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非法行医罪中几个主要问题的认定 　　[摘要] 　　我国《刑法》第336条规定的非法行医罪，是现实生活中多发且具有较重社会危害性的犯罪。但是由于刑法对非法行医罪规定的较为笼统，不易判定。以至于在司法实践中经常发生漏判、错判等问题。本文从非法行医罪的主体、客观行为、主观方面、司法认定等司法实践中不易判定的问题展开论述，以期更清晰地判断非法行医罪，维护法律权威和公民的合法权益。 　　[关键词] 　　非法行医罪；主体；客观行为；主观方面；司法认定 　　根据《刑法》第336条的规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人，非法行医，情节严重的行为。但是对于本罪的理解和认定，尤其是本罪的主体、客观行为、主观方面、司法认定等方面，在司法实践中存在诸多争议。 　　一、主体范围的认定 　　根据现行刑法的规定，构成非法行医罪的主体是“未取得医生执业资格的人”。因此，认定“医生执业资格”便成为认定本罪主体的前提。但怎样理解和认定医生执业资格，是当前司法实践中面临的重大难题。 　　“医生执业资格”是“医生资格”和“执业资格”的统一。所谓医生资格，是指申请执业资格必须具备的各种卫生技术职称。根据《执业医师法》的规定，取得医生资格有两种方式：一是参加国家医师资格考试，成绩合格，取得医师资格。这是取得医师资格的一般方式。二是在《执业医师法》颁布之日前，按照国家有关规定，取得医学专业技术职称和医学专业技术服务人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，取得相应的医师资格。这是取得医师资格的特殊方式。取得医师资格，只是说明行为人具备了从事医疗卫生工作所应具备的基本条件或身份，但仍不能从事诊疗活动。根据《执业医师法》的规定，国家实行医师执业注册制度。取得医师执业资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。医师注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师医师注册取得执业证书，不得从事医生执业活动。简而言之，医生执业资格的取得是由医疗卫生主管部门按照规定制发的从事医疗执业的许可证件。另外，要取得中医师、士资格，根据国家中医药管理局发布的《中医、士管理办法（实行）》规定，必须具有申请中医专业技术知识，获得中医专业毕业证书，并经中医、士资格考试考核合格。 　　根据上述规定，只有通过了医师资格考试，取得了医师资格，并且经医师注册取得执业证书后，方可从事医师执业活动。因此，未取得医生执业资格和虽然取得了医生资格，但没有取得执业资格的人，非法行医的，构成本罪的主体。以往虽然同时具有医生资格和执业资格的人，由于某种原因被有关机关一种或两种资格后，仍然可以构成本罪的主体。由于《执业医师法》明确规定了医生的执业地点、执业类别和执业范围，因此，超出其注册的执业地点、执业类别和执业范围行医，情节严重的行为，同样构成本罪的主体。 　　二、客观行为的认定 　　非法行医罪的客观行为方式表现为非法实施了医疗行为。因此，界定“医疗行为”的范围，是认定哪些行为是非法行医行为的关键。 　　医疗行为有广义和狭义两种。广义的医疗行为，是指出于医疗目的所实施的，包括疾病的治疗与预防，按摩、针灸等符合医疗目的的行为，就其外延来看，包括各种护理行为。狭义的医疗行为则是指广义的医疗行为中只能由医生根据医学知识与技能实施的行为，不包括护理行为。非法行医罪中的医疗行为是广义的医疗行为还是狭义的医疗行为，理论上存在不同观点。本文认为，我国非法行医罪的目的是规范实践中医生的医疗行为，护理活动虽然是医疗活动的重要组成部分，但是医疗护理人员并不受医生执业资格的限制，在《执业医师法》中知识规范了医生的医疗活动，并没有规范护理等活动。另外，医疗护理活动也不会产生较严重的危险，因此，非法从事护理卫生技术服务的，不属于非法行医罪。综上，未取得医生执业资格的人，如果不是根据医学知识与技能从事医疗、预防与保健，就不能认定为非法行医。据此，利用巫术、封建迷信、邪教、假称会气功等行医由于不是根据医学知识与技能从事医疗活动，因此不构成非法行医罪。采用封建迷信、巫术或者是邪教方法行医，致人死亡的，应适用刑法第300条。 　　按照我国的刑法理论，非法行医罪应当属于职业犯。这是因为，首先，行医就是从事医师执业活动，而医师执业活动是将医疗、预防、保健作为一种业务实施的，故行医必然是一种业务行为。其次，非法行医罪是危害公共卫生的犯罪，如果行为人只是针对特定的个人从事医疗、预防、保健等活动，就不可能危害公共卫生。只有当行为人将行医作为一种业务活动而实施时，才可能危害公共卫生。所以，本罪的性质决定了行医是一种以医疗、预防、保健为业的行为。我国刑法中的职业犯和常业犯、营业犯等包括在集合犯中。集合犯是学理上的一个总称，它概括因惯习倾向