论政府采购中商业贿赂的法律规制.pdfVIP

论政府采购 中商业贿赂 的法律规制 毛玲玲 潘树蔚 内容摘要：如何规制现实中层 出不穷的商业贿赂行为，如何高效、公正地开展政府采购行为， 尤其是在政府采购一直是商业贿赂的重灾区的背景下，对政府采购领域中商业贿赂频发的 成因分析，其中经济利益的诱惑、法律规制的不统一、监督机制的不完善、信息透明的不彻底 是其重要原因。政府采购领域中商业贿赂亟需法律规制，尤其是完善相关法律责任体系、强 化程序控权、解决法律冲突、建立政府采购公益诉讼机制、加强政府采购电子化相关立法更 为紧迫。 关键词：政府采购 商业贿赂 公益诉讼 电子化立法 如何有效规制政府采购领域中的商业贿赂问题，这一直是我国政府所要面临的重要问题之一。 近年来，不断被媒体曝光的 楼“歪歪”、“桥脆脆”等工程质量问题，其背后的深层原因都直指政府采购 领域中的商业贿赂行为。而商业贿赂行为频繁地出现在政府采购领域，已经严重影响到了市场的正 常秩序、干部队伍的廉洁性以及人民群众的生命安全。因此，如何规制现实中层出不穷的商业贿赂行 为，如何高效、公正地开展政府采购行为，值得我们进行深入的探讨。 一 、 政府采购领域中商业贿赂行为的界定 (一)政府采购及商业贿赂的含义和特征 根据 《中华人民共和国政府采购法》(以下简称 政《府采购法》)第2条的规定，政府采购是指各级 国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购 目录以内的或者采购限 额标准以上的货物、工程和服务的行为。…1 根据行政法上的 “双阶理论”，2【政府采购具有以下特征：首先，政府采购行为具有公法性质。在政 府采购合同正式订立之前 ，作为行政主体的政府部门对招投标程序以及中标 、成交结果承担监督管 毛玲玲，华东政法大学副教授；潘树蔚，西南政法大学经济法学院。 [1]参见 《中华人民共和国政府采购法》第2条。 [2]．双‘阶理论”，是将特定的行政行为划分为不同的阶段，适用不同类型的法律进行规制。具体到政府采购行为，将政府机关在招 标 、审标 、决标阶段的行为视为公法性质，其救济手段为向行政机关询问、质疑、投诉、提起行政复议或行政诉讼；将政府采购 合同订立以后供应商与采购人之间的关系视为民事合同关系，按照民事纠纷解决机制予以救济。 · 142 · 论政府采购中商业贿赂的法律规制 理职能。我国 《政府采购法》第13条、第52条、第55条、第58条都规定了财政部门需接受供应商的质 疑、行政复议或行政诉讼 ，并监督管理招投标程序。这都充分说明了在订立采购合同前，政府采购 行为具有公法性质。其次，政府采购行为又具有私法性质。供应商和采购人是民事法律关系中的平 等主体。政府采购要遵循民法中的公平、平等、诚实信用、合同自由等原则。政《府采购法》第43条规 定政府采购合同适用 合《同法》，充分说明了政府采购中的合同行为具有私法性质 ，受民事法律的 规制。 而政府采购中的商业贿赂是指供应商为销售商品、提供服务或承包某工程而采用财务或者其他 手段贿赂采购人、代理机构和评审专家等行为。经过分析可以发现，由于政府采购及商业贿赂的复杂 性，需要民法、行政法、刑法等多个部门法来共同调整和惩治。 (二)在政府采购领域中商业贿赂的危害 1．商业贿赂行为侵害了正常的公平竞争机制。一方面供应商为获取竞争优势，给予相关采购人、 代理机构和评审专家不正当利益，以此来获取竞争优势。其贿赂行为一旦成功并且逃脱制裁，就会打 击到其他诚实供应商的创新积极性 ，侵害他们的公平竞争权，造成市场缺乏活力，违背竞争机制 “优 中选优”、“廉中选廉”的标准。 2．商业贿赂行为造成了财政资金的不合理使用并产生采购项 目的质量问题。不同于正常的市场 交易，商业贿赂会在正常的交易价格上产生额外的贿赂费用。这笔费用必然会在政府的支付价款中 占据一部分。而作为贿赂支付方的供应商往往有两种方法来消解贿赂成本：一是降低原有的采购项 目质量，以低于技术规范的要求来供货。通过低劣的项 目质量来保证盈利空间，产生大量的不合格产 品或服务。二是降低 自己的利润率，通过压缩 自己的盈利空间来承担。但在实践中，由于商业贿赂已 将政府的采购方与供应商绑在一起，形成了利益共同体，故采购人在项 目验收时，对项