比较法与人类法治.docxVIP

比较法与人类法治 属于不同的学科领域，人类学和比较社会学之间存在着非常重要的共同点。两者都以他者 (the Other) 为直接的研究对象。人类学研究其他族群 (包括但不限于其他国家或地区, 也包括传统意义上的部落和少数族裔等) , 从广义的社会制度、社会组织、社会行为 (包括宗教、经济、政治、法律等各种制度、组织和行为) 和文化观念 (包括信仰、道德观和其他各种集体意识、价值取向等) 等多种角度来描述、分析和理解其他族群。比较法学对其研究对象通常有更多的限定, 经常以较发达国家或地区为关注对象, 寻求对其法律制度、组织、行为和观念等足够深入、系统的认识、理解和把握。 同样, 人类学和比较法学也都以自我 (the Self) 为其研究指归。人类学对他者的研究 (包括经常历时数年的参与观察和系统详尽的民族志) , 通常被其研究者或其他人类学家用来归纳、界定人类社会与文化 (同上, 均为广义) 现象的三种态势, 即普世现象 (为所有族群或绝大多数族群所共有) 、普遍现象 (为多个族群但非所有或绝大多数族群所共有) 和独特现象 (为极少数甚或单个族群所拥有)(1), 由此加深和提高对其自身社会与文化现象的认识与理解。比较法学通常更是把增强对自身法律现象的理解、法律借鉴与法律移植等作为其研究的主要目的, 把设计、调整和改进自身法律制度、组织、行为和观念等作为其研究的出发点和终结点(2)。 通过探究他者而反观自我, 从而达到对自我的全新认识。这是人类学与比较法学共同的认识论基础。换言之, 通过比较, 我们可以实现新的认知, 达到前所未有的知识境界和思想高度。这就是比较的意义。本文从个体人生和人类活动同为经历与试错过程这一人类学观察入手, 推导出比较法对于人类法治的独特价值和意义。以此为基础, 本文借用美国实践主义等相关理论, 分析了人类活动从实践理性到理性实践的发展进程, 进而提出:在比较法学领域, 部门比较法最能体现从实践理性到理性实践这一特征, 亟须得到构建和加强。最后, 本文集中阐释了我国法治实践从实践理性到理性实践的发展趋势, 指出中国法治实践学派的使命就是推动法治中国实践的理性化。 一、 不同族群法律治理的经验与基础 比较之所以有意义, 是因为人类活动 (与个体人生一样) 在本质上是一个经历的过程, 因而也是一个试错的过程。 个体人生, 无一例外, 是一个经历和试错的过程。对每个人来说, 在孩提时代学习和掌握任何一种人生技能 (如坐、立、行走) 都必须亲力亲为, 经过多次试错, 经受多次跌倒、磕碰才能日渐熟练, 直至运用自如。同样, 在进入成年之后, 一个人 (无论他/她多有天赋) 也不可能一蹴而就, 仅凭第一次尝试就能完美地处理、解决他/她所遇到的所有问题 (如择友、恋爱、选择事业等) 。每个人的成长、成熟都必须经历多次试错, 通过无数次总结经验、吸取教训才能有望实现。 作为个体人生的集合, 任何一个族群的活动 (包括上述各种社会与文化现象) 也都是一段有限的经历、一个试错的过程 (无论该族群历史有多悠久、人数有多庞大) 。这是人类共同的生存状况, 所不同的只是相对时长和细节差异 (正像个体的生命长短与人生际遇存在差异一样) 。因此, 不同的族群可能因为地理条件和基本生产、生活方式的不同 (如游牧相对于农耕, 航海相对于陆行, 等等) 及历史原因等, 生发出不同的经济、政治、法律、宗教等各种相关制度、组织、行为和观念, 呈现出社会与文化现象的多样性。 因为个体人生与人类活动在本质上是一个经历与试错的过程, 所以我们无法演绎、无法推导, 只能归纳、枚举;我们的意识与认知都必须依赖经历的日渐丰富, 依赖试错的有效多样。为此, 我们可以更加审慎、积极地探索、尝试, 积累经验, 减少甚或杜绝错误;更重要的是, 我们也可以关注和研究其他个体 (如老师、同事、相关书籍作者) 和其他族群 (如相关国家和地区) 的经历和试错, 从中提炼经验教训, 学习其经验, 避免其错误。而后者就是比较, 对个体与族群生存都具有重要意义的比较。 对法律而言, 不同族群的法律制度、组织、行为和观念等必然主要依赖并体现各自族群的经历与试错。例如, 与一些更为成熟的市场经济体制相比, 一个新兴的市场经济体制在市场经济领域的经历和试错通常会更加单薄, 其相关法律制度、组织、行为和观念等因此也会更加欠缺、更加薄弱, 除非该体制能够杜绝妄自尊大和闭门造车, 积极地运用比较法学, 对其他更为资深、更为成功的市场经济体制进行有针对性的研究与分析, 借鉴其法治经验, 避免其失误与陷阱, 力争快速、有效地弥补自身的欠缺。正如美国早期联邦最高法院大法官霍尔姆斯所说, “法律的生命不在于逻辑[因而无法演绎, 无法闭门造车], 而在于经历[因而必须注重尝试、比较与借鉴]”(1)。