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PAGE PAGE 1 论预约及其责任 王 新 秦芳华 上传时间:2003-10-17 我国法律并未明文规定预约以及违反预约的责任。但在经济交往中，由于种种原因，预约是大量存在的，因预约而产生的争议也屡见不鲜。如何认识预约的性质，并在实践中认定违反预约责任，在理论上进行探讨已显得必要。 一、预约概述 预约，又称为预备合同，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。相对应的当事人将来应订立的合同为“本约”或“本合同”（参见王利明、崔建远著《合同法新论法则》中国政法大学出版社 1996 年版第 47 页）。在实践中，预约可能被称为“意向书”、“约定书”、初步协议等，但无论名称如何，只要它是为将来订立一定合同而形成的约定，即为预约。 和所有的合同一样，预约也是当事人意思表示一致的结果，但和其它合同相比，其不同 之处在于其所约定的内容并非某种具体的权利、义务，如交付一定货物并收取货款，而是表 达一种共同愿望，即在某种条件下成立一定合同（本约）的愿望。然而，预约尽管不是约定某种具体的权利、义务内容，但作为意思表示一致的结果，作为合同的一种形式，它同样会 在当事人之间产生权利义务关系，唯一不同的是，根据预约所产生的当事人的权利、义务具 有特殊性。具体而言，根据预约，当事人享有的权利是将来可以按照某种条件达成本约，承 担的义务是如达不成本约应承担违约责任。 预约产生的原因多种多样，归纳起来主要有三种：一是因客观条件限制。当事人意欲成 立本约，但又不能立即明确本约所能成立的各项主要条款，因此只规定了部分条款，约定在 将来某一时间在这些已约定条款基础上达成本约。这种约定就是预约。其产生的法律原因就 是因为法律对某些合同的成立有着主要条款的限制，如果当事人没有就法律要求的所有主要 条款协商一致，合同就还没有成立，而此时所形成的只是预约。相反，如果根据法律规定， 该约定已具备了所有主要条款，则应认定本约已成立，而不存在所谓预约。二是由于法律规 定某些合同为实践合同，单有双方当事人的合意还不能成立合同，尚需交付标的物完成其它 给付才能成立该合同（参见王家福等主编《民法债权》法律出版社1991 年版第 274 页）。此时，当事人的合意即为预约。 三是因合同形式要求，当事人就合同的主要事项达成合意后， 合同并不立即成立，只有达到法律规定的形式要求方可成立合同。此时，在当事人未达到合 同形式要求之前的协议，就是预约。 二、预约的效力和违反预约的责任 预约的效力是指预约在法律上所具有的债的效果。预约能否在法律上具有债的效果？ 我们认为，法律赋予合同法律效力，就在于体现法律对当事人意志的尊重。只要当事人 订立的合同体现了当事人的真实意思，并且不违反法律的强制性规范，该合同就应该被赋予 法律上的效力。如前所述，预约是当事人合意的结果，是合同的一种形式，它当然也应当被 赋予法律上的效力。的确，预约具有特殊性，主要表现在其内容是约定将来成立另一合同（本约），但这种特殊并不导致其没有法律效力。也正是这种特殊性，使得预约和本约相区别开来。如我国法律规定赠与合同为实践性合同，只有当事人实际交付标的物，赠与才成立并生 效，这是指赠与本约而言，但对于赠与预约，即当事人为赠与而达成的协议，它并不受是否实际交付标的物的限制，只要它是当事人意思表示一致的结果，就具有法律效力。纵观各国 立法，在承认预约存在的国家，均也承认了预约的效力。如有些国家法律规定了实践合同中 “预约的效力，即根据实践合同的特点，规定双方所签订的协议为预约，违反者对造成损害的后果要负赔偿责任”（参见覃有土等著《债权法》光明日报出版社1989 年版第 90 页）。 在预约效力的具体表现上，预约与本约有本质区别。正如预约概念所揭示，预约是为将 来成立本约而订立的合同，它所产生的当事人权利、义务均是指向在未来成立本约，因此， 预约的效力表现为当事人应当按照约定条件缔结本约。如一个应当履行登记手续而尚未履行 登记手续的合同，该合同即为预约，它所表现的效力就是当事人应当办理登记手续，使该预 约之本约得以成立；如果一方当事人因其过错而导致不能履行登记手续，以致于本约不能成 立，则该方当事人就应该承担违反预约责任。这里应当注意的是，此时本约并未成立，当事 人违反的只是预约，而不是违反了本约。因此，当事人所承担的责任只能是违反预约责任， 而非违反本约责任。 违反预约责任是预约效力的主要体现。和其它合同一样，当事人违反预约就应当承担违约责任。但在具体责任形式上，违反预约责任和其它违约责任有着明显不同。 一般违约责任形式包括实际履行，损害赔偿，违约金责任等。其中实际履行是违约方所 承担违约责任的重要方式。“它是合同必须信守的传统规则的具体要求，也是合同效力的必然体现。”（参见王利明著《违约责任论》中国政