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PAGE PAGE 10 侵权行为法的一般条款 张新宝 民商法前沿系列论坛第 22 讲时 间：2001 年 6 月 15 日 地 点：中国人民大学法学院贤进楼 501 会议室主讲人：中国社会科学研究院 张新宝教授 主 题：侵权行为法的一般条款主持人：张 谷 主持人：张老师是研究民法的，研究得比较早，后来在社科院读的博士。张老师对侵权行为法研究得很深，也出了一些东西，今天我们请张老师为我们讲一些侵权行为法的一些问 题。 张老师：谢谢主持人张老师热情的介绍，感谢同学的光临。回到这里我很感动，十五年前，我也是在这里，有幸成为佟柔老师的弟子，他的音容笑貌依然印在脑海里，如果能够像老师那样讲好每一节课，我也就满足了。现在他闪光的著作，他的闪光的思想依然在感召着 一代一代人，希望你们在离开时也能对老师有这样的情感。 今天给大家讲讲侵权行为的一般条款，要讲一些新东西。从去九月份到今年三月在德国 一个研究所工作，由于圣诞节到元旦节节日比较长，百无聊赖，就跑回来，在2001 年 1 月1 日接到梁慧星教授的一封电子邮件，叫做《关于加快民法典草案条文起草工作的通知》， 里面传达了李鹏委员长的一个指示，要求写民法典条文，写说明，写引述，具体由王胜明主 任和梁慧星教授来主持这项工作。当然我相信，也不只社科院这一家，可能要写出几个版本 来比较，提出各个版本的优点，使各个学校和研究所来竞争，这还是比较高明的一招。这样 就使起草民典条文成为一项紧迫任务，我很荣幸地当了“侵权行为法”这一部分条款起草小 组的召集人，召集人下面的成员都比我有学问，其中有梁慧星教授、巩赛红副教授兼博士、史博教授、高敏副教授等。昨天晚上碰到了王利明教，他说这里也要搞侵权行为法的起草， 如果能参加这项工作，即使只是改改标点符号，我也很高兴，因为我的主要职业就是改标点 符号。这些年来，虽也发表了一些侵权行为的文章，也出了一些书，但翻开这些书，你就会发现，找不到关于一般条款的论述，这是一个很基础的问题，但却是一片空白，但又不能逾 越。你总不能逾越第一条而从第二、第三条写起，所以要拿出一个方案来。 所谓一般条款，是指在成文中居于核心地位的，成为一切侵权请求权之基础的法律规范。所有基于侵权行为的请求都要符合这一条文，也就是说，一个国家民法典调整的侵权行为的 全部请求权的请求的基础。在这条文之外都不存在任何侵权行为请求权的基础，这个条文一 统天下，所有的都有了。这只是一种立法例，在有些国家没有一般条款，没有这样一统天下 的规定。第二层涵义，它决定了民法典侵权行为法的基本框架和主要内容，其各个部分实际 上都是这个条文合乎逻辑地展开，都能在这个条款中找到它的基础，这个条款应是开宗明义 的第一条，至于它在民法典中是第多少条，要看它前面写了多少条，这是对侵权行为法的一 般条款的界定，很难说是一个定义，只是一个描述。由于我们没有这方面的理论研究，我们 就只有借鉴一些成功的经验。 大家知道有大陆法系、英美法系，在英文法里很难找到一部完整的象大陆法系这样有体系的法。此外还有伊斯兰法系，斯堪的纳维亚的法系等一些重要法系。但伊斯兰法系没有研究，这里不作介绍，斯堪的纳维亚法系还是有一些特色的，这里作一简单介绍。 先看看英国法的情况，从历史上看英国没有关于侵权行为的侵权责任一般规定，但英国 的法律要对受侵害人加以救济，一个救济方式或者是一种侵权叫tort，这些侵权加在一块， 我们称其为 torts，但 tort 与 tort 之间没有联系，就象一个土豆装在一个口袋里，口袋打开， 土豆分散开来，不象大陆法系，象一串葡萄，即使打开口袋仍是联在一起。有人对英国法上 的 tort 进行统计,一共有 72 种，这还是不完全统计。非法侵害、严格责任、诽谤、加害性陈述、不当控告等，彼此没有多少联系没有抽象到一般规定。这些抽象出来之后的是 negligence, 在读到英文时，如不对其进行深入地了解，你会误会是过失，这里不是指行为人的主观心理 状态，即疏忽或大意，指的是一类特别的侵权行为，这类侵权行为很有名即“过失侵权”。 这类侵权在法律发展过程中有一个共同特征，即是没有名字，所以叫无名侵权，那72 种是有名的，但不限于 72 种，72 种包括不下的以及后来又发展起来的叫无名侵权，即 negligence。所以 negligence，既是侵权行为的组合，也是行为人的主观状态。所以在目录里看到的更多的指的是无名侵权的聚合。无名侵权有一个共同特征就是违反义务，违反注意义务，这是大 陆法上的一般条款关于侵权行为的基本规定，因为它毕竟抽象出来一些共同的特征。这些无 名侵权在英国还在发展过程中，如果可能，这种无名侵权行为能从新石器时代发展到青铜器 时代，有一个共同的一般条款。但现在还没有，这也没有什么不好，法律不只是一个逻辑问