《民法典》第一千一百八十六条公平分担损失规则司法适用问题研究.docxVIP

? ? 《民法典》第一千一百八十六条公平分担损失规则司法适用问题研究 ? ? 杨 华 张 雪 （长春工业大学公共管理学院，吉林 长春 130012） 法律的生命在于施行，而准确理解法律条文含义是正确施行法律的前提。从原《民法通则》第一百三十二条到原《侵权责任法》第二十四条，一直蝉联于侵权法领域争议焦点之一的公平分担损失规则，随着《民法典》的施行，仍未消解，其原因复杂。但最根本的就在于对该条文含义的理解、适用该条文的构成要件上无论是学理上，还是司法实践中，都尚未达成一致意见。亟待正确解释该条文，还司法适用一条清晰的裁判规则。 一、公平分担损失规则的立法演进 若想正确理解一个法条，应以其历次变迁修改为切入点，了解其“前世今生”。《民法典》第一千一百八十六条形成的历史轨迹为：从原《民法通则》第一百三十二条到原《侵权责任法》第二十四条，再到现行的《民法典》第一千一百八十六条，两次变化，体现出不同的立法用意。 （一）第一次变化可谓性质上的变化 由“分担民事责任”修改为“分担损失”。“分担民事责任”，说明当事人承担的是责任，根据原《民法通则》第一百三十二条的规定，在案件事实符合条文适用条件时，法院是可以判令当事人承担侵权责任的，这就不难理解有学者将该条理解为独立于过错责任、无过错责任之外的公平责任［1］。但随着原《民法通则》第一百三十二条到原《侵权责任法》第二十四条的第一次修改，该条的法律性质已发生质的变化，很明显，不再是一项归责原则，而是一项公平分担损失规则。 其他两处修改：由“当事人”修改为“受害人和行为人”，由“造成损害”修改为“对损害的发生”。这两处修改，一是使分担损失主体确定。“分担损失”的主体在“受害人和行为人”之间，这说明其他无关主体不应被卷入。二是使因果关系减弱。“造成”一词足以说明损害的发生与行为人的行为有相当因果关系，而“发生”一词，就将二者之间的因果关系减弱很多。 （二）第二次变化可谓范围上的变化 由“可以根据实际情况”分担损失，修改为“依照法律的规定”分担损失。这样的修改意味着，以往该条授予法官的裁判权，被立法收回，只有某个法律条文规定了分担损失，法院才能作出判决分担损失；如果没有其他法律条文，将不能够根据这一个条文，判决分担损失，大大限缩了公平分担损失规则的适用范围。 二、公平分担损失规则的构成要件 从该条文义出发，结合学者以往的研究，本文认为，《民法典》第一千一百八十六条构成要件应包含以下内容： （一）行为人的行为不是侵权行为 从该条的文义上看，“损害的发生”，而不是“造成损害”，无论是过错责任的一千一百六十五条，还是无过错责任的一千一百六十六条，使用的语词都是“造成损害”，这足以说明一千一百八十六条与这两条的本质区别，前两者行为人实施的都是侵害他人民事权益的侵权行为，而一千一百八十六条公平分担损失规则行为人实施的并不是侵权行为。学者以往一般在过错责任原则的基础上讨论公平分担损失规则，在其他三要件都满足过错责任原则的情形下，由于主观过错的缺失而适用公平分担损失规则。但二者是非常不同的，一是单就语词的运用上，一千一百六十五条与一千一百八十六条就有根本区别；二是既然是一项特殊的分担损失规则，构成要件必有其特殊性，本着无过错既无责任的原则，在行为人主观上不具有过错的情况下，其就不应当承担侵权责任。而一千一百八十六条不但要求行为人对损害的发生无过错，同时也要求受害人对损害的发生无过错；一千一百六十五条侵权责任成立与否以行为人主观上有无过错为构成要件，受害人主观上是否有过错是减轻或免除行为人责任的事由，而不是责任是否成立的条件。且行为人的行为是主观思想外化的表现，“发生”一词足可以说明行为人主观意志上没有造成损害的想法。再者，从王轶教授以法定补偿义务角度讨论公平分担损失规则，而法定补偿义务来源公法，在公法上是作为合法行为的［2］，以及义务一词的使用，这些都可以从侧面说明本文的分析有一定的道理。 （二）损害后果应是重大损害后果 一个法条的规定，或者一项规则的确立，都是综合衡量各种利益而作出的决定。虽然从条文的文义上看不出此规则仅适用于重大损害，但从侵权责任法的任务出发分析，如果过度重视受害人权益保护，就会限制行为人行为自由，使二者之间的平衡关系被打破。这样的局面一旦形成，久而久之必定影响整个社会的正常交往。只有损害后果是重大损害时，既符合我国国人悲天悯人的情感需求，也不会对行为人的行为自由造成严重的阻碍，从而使民事权益保障与行为自由之间形成良性互动。 （三）行为人的行为与损害后果之间具有事实上的因果关系 关于行为人的行为与损害后果之间的因果关系问题，学界有三种观点，一种观点认为应具有相当因果关系或者可以称为法律上的因果关系，其将公平分担损失规则是放在过错责任原则构成要件缺失的角度进行考虑的，认为比照过错责任原则，行