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法理学的发展和发展法理学夏立安?? 　　???????????? ?　　新千年伊始，美国世界贸易中心爆炸事件预示着接下来的一个世纪可能是不平静的。人们往往怀着善良的愿望瞻望未来，但上一个世纪那些灾难性的事件，如两次世界大战、持续的地区冲突、饥荒和难民等国际问题，在一定程度上同新世纪的这次灾难事件联系在一起的，这种联系的表现就是发展问题。它是区域性的，也是全球性的；是一个主权国家内部的事情，也是国家之间的事情。发展问题不可能随20世纪的结束而告终，在新世纪钟声敲响后，人们惊讶地发现它面临着更加严峻的形势。在对发展问题的思考中，新世纪的法理学的使命是显而易见的，它不应成为发展社会学、发展经济学和发展政治学的看客。法理学应当接受发展理念，发展法理学已经成为呼之欲出的时代命题。 ?　　一? 发展问题的由来 ?　　第二次世界大战后的半个多世纪里，非殖民化进程对第三世界的社会、法律和政治影响也许有时被人们遗忘了。但非殖民化运动以及由此引起的对发展问题的关注，却有着特别重要的意义。在很大程度上，发展研究是以“不发展”（undevelopment）或“低度发展”(underdevelopment)为主要内容的，以第三世界国家为研究对象的。而且由于以下共有的特征，使“第三世界”作为一个重要的概念在全球传播开来。第一，在第三世界国家中，几乎每一个成员都在历史上的某个时期，或多或少地遭受过殖民统治。但利比亚和泰国是例外，虽然泰国的一些地区曾在日本的军事统治下度过了42天，但这段历史并没有对泰国社会产生什么影响。第二，这些第三世界国家都移植了西方的法律制度，即使利比亚和泰国没有遭受殖民统治，它们也引进了西方的法律制度。利比亚借鉴了美国的法律制度，而泰国则是从法国和瑞士引进了民法制度。[1]从这个意义上看，这两个国家的法律制度不是本土的，而是西方的。第三，在经济上它们的共性也是显而易见的。它们都无一例外地与它们原来的宗主国有着经济上的千丝万缕的关系。它们的货币制度要么同美元区挂钩，要么同英镑区挂钩，要么同法郎区挂钩。西方货币制度在很大程度上决定了这些第三世界国家经济的兴衰沉浮。第四，它们都形成了上下两个层面的法律制度。在这种两层框架的法律结构中，外国的法律制度优于本土的法律制度。前者不仅有对后者的取舍权，而且主导着后者的适用。在这些第三世界国家的法律体系中, 成文法中引进的宗主国的法律至今仍然主导着当地法院对本土法律的适用。而宗主国的法律的适用是通过援引冲突条款（Repugnancy Clauses）来实现的。最具有代表性的冲突条款现在仍然可以从一些国家的法律中找到。如高等法院拉戈斯法第80章第27节规定： 　　（1）高等法院应当遵守和坚持遵守一切可以适用的、与自然正义、平等和良好道德不相冲突的本土法律和习惯，该本土法律和习惯既不能与现行的法律存在直接的矛盾，也不能在涵义上与之相违背。本法任何情况都不能剥夺任何人从该本土法律或习惯中受益。 　　（2）该法律和习惯应视为不仅适用于本国公民之间的事项和事件，而且适用于本国公民与非本国公民之间凡严格遵循适用于其他情况的任何法律规则可能会给当事双方带来诸多非正义的事项和事件。[2] 　　上述法案的冲突条款可以追溯到19世纪后期，现在成为了尼日利亚法律制度的一部分，成为尼日利亚高等法院法的一个条款。正是这一条款决定着非本土法律（即从英国普通法移植的法律）的实施，给予了高等法院以决定哪些本土法律可以适用的权利。通过冲突条款限制本土法律适用的手法在其他第三世界国家的法律中可以见到。冲突条款对第三世界国家的本土法和习惯法的歧视一直是早期法学研究的一个主题。[3] 　　上述四个特征是独立后的第三世界国家所共有的。但如果从上述第四个特征得出第三世界国家仍然在很大程度上保留了殖民时代的法律制度、传统和理论的看法，就未免太简单化了。尽管殖民者在结束统治之前力图在宪法中保留更多的西方法律思想，但新独立国家一直在致力于宪法的本土化。在独立后的四十年里，第三世界国家不仅形成了他们自己的法律体系，而且也开始形成自己的法律思想。对这些新独立的国家来说，法律思想的形成显然是艰难而缓慢的，其主要原因在于：第一，在独立之初，新的民族国家的领袖所面对的情况是，那些扎根于殖民时代的法律思想，不仅仍然是当代世界的主流法律思想，而且还是新生国家的法律制度的基础。因此，要同它们决裂是十分困难的。第二，创立新的法律思想，并将它与世界上普适性的法律原则结合起来也是一件十分困难的事情。尽管将宗教传统或习惯、神话、迷信或村社信仰等都考量一番，但它们都无法成为一个有力的有效的法律制度的基础。如果把这些作为一个法律制度的基础的话，那么其规范必定得不到普遍的尊重。第三，对第三世界国家来说，最苦恼的是低度发展。在20世纪50、60年代，第