兼论商事担保制度发生学及其媒介融资功能.docVIP

兼论商事担保制度发生学及其媒介融资功能 　　摘 要：商事担保源出于民事担保，指商主体基于债权安全或融资之目的，以第三人信誉或特定财产确保债权实现的商行为。商事担保与民事担保呈现出不同的特征，而商事担保媒介融资功能的产生有利于商主体良性发展，最终促成了商事担保在形式与实质上的相对独立。商事担保确保债权安全功能与媒介融资功能在不同的商事担保方式中具备不同的强度。从商法价值论角度来讲，商事担保制度完成了由侧重维护交易安全价值和交易公正价值到以维护交易效率价值和交易自由价值为主，兼顾维护交易安全价值和交易公正价值的转型。 　　关键词：商事担保 相对独立性 媒介融资功能 　　一、 商事担保作为完整概念的提出 　　（一） 商事担保的定义与本质 　　商事担保是指商主体基于债权安全或融资之目的，通过约定或法定，以第三人信誉或特定财产确保债权实现的行为。商事领域里的担保，分为商人保和商事担保物权。商人保主要指商主体的保证，商事担保物权包括抵押、质押、留置、优先权制度等典型担保物权以及若干非典型担保物权。 　　究其本质而言，商事担保是基于商人中心主义的，以相对商行为为主、包括部分绝对商行为的综合性商行为。首先，在我国只有商主体才具备为商事担保的资格；其次，商事担保是各种不同类型的具体担保行为的集合概念，一方面几乎所有的意定担保都被纳入相对商行为的商事担保中，另一方面，《海商法》所规定的船舶优先权、《物权法》所规定的企业之间发生的留置权等商行为属于法定的绝对商行为，该类行为只可能发生于商事法律关系之中。 　　（二）商事担保的特征 　　1.适用主体特定性。商事担保的创设应当由商主体进行，这是由于商事担保是一种商行为，基于我国学界通说：商行为是商主体所从事的以营利为目的的经营行为，故一般民事主体不得为商事担保行为。例如，就甲银行与乙企业发生的一项借贷关系，甲乙合意由乙企业以自有生产设备设定抵押，自然人丙与甲协议由其名下若干处不动产设定抵押，此时由乙企业设立的担保物权就属于商事担保物权，而由自然人丙设立的担保物权则由于创设主体资格不具备，而不属于商事担保物权，仅属于（狭义上的）民事担保物权。 　　2.相对独立性。商事担保相对独立包含形式与实质两个层面：形式上的相对独立是指，我国商事担保在总体上适用《物权法》《担保法》关于担保的一般规定，但某些具体制度与民事担保有差异，甚至存在专属于商事担保的制度；实质上的相对独立是指，商事担保体现出对担保从属性的缓和乃至否定。具体来说，某些种类的商事担保的成立并不以债权的事先存在为前提条件，亦不依附于所担保之债权的移转而移转。传统观点认为，担保必然严格从属于其所担保之债权，无债权便无担保。然而，商事担保中以“担保信用之授受（金融之媒介）为目的，若使其严格遵循从属性原则，将不利于金融交易之发展”。商事担保的相对独立性以最高额抵押制度最为典型。《物权法》第二百零三条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权限额内就该担保财产优先受偿；第二百零四条规定：最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。据此，最高额抵押在设立与转让环节都体现出了相对独立性。在实践中，相对独立、自由流通的商事担保更能发挥金融市场的作用，深入发挥媒介融资功能，维护和发展商法交易自由之价值。 　　3.功能上的双重性。商事担保具有确保债权安全与媒介融资双重功能，其中确保债权安全功能是指商事担保通过第三人信誉或特定财产确保债权人收回到期债权或取得担保物变价之优先受偿权利；媒介融资功能是指商主体以设立各种形式的商事担保为途径，实现企业扩大再生产资金的融通。相比之下，民事担保则以确保债权安全功能为主，虽然我们不否定其设立使得债务人企业也更为便利地实现了资金融通之目的，但通过审视商行为的涵义则不难发现，商事担保行为是商主体在商事经营活动中的行为，其本身具有营利性、反复性的特点，这与民事行为中偶然发生的资金融通行为绝不相同。商事担保功能上的双重性使其不仅可以充分保护债权人合法权益，而且能够最大程度地维护债务人健康生产运作。 　　二、 商事担保的制度发生学探析 　　商事担保源出于民事担保。我们承认，在市民社会中发生的担保行为在历史上先于民法规定的担保法律制度而产生，同样商事担保制度的其产生也走过了一条“商事担保行为先行产生——形成商业习惯——商事立法最终确认”的路径。 　　传统民法视角下的担保主要保障债权人的法益，从确保债权实现的角度设计各项担保制度。担保物权的产生即首先是为了解决百姓之间的经济交往中所出现的到期债权无法获得清偿的问题，其创设之初衷是保护债权人的法益。随着民商法学的发展，公平正义的