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浅议债相对性及其突破 　　中图分类号：D923.3 文献标识：A 文章编号：1009-4202（2010）11-252-02 　　摘 要 本文以债的相对性作为中心，从讨论债的相对性开始，通过对代为清偿，代位权制度，涉他合同，买卖不破租赁等制度的讨论，明确债的相对性的概念和法律实践中的应用。进而从法学理论上和实践中讨论债的相对性是否被突破。 　　关键词 债的相对性 代位权制度 涉他合同 买卖不破租赁 　　 　　一、债的相对性的概述 　　债的相对性是指债的法律关系只约束债的当事人，因而权利义务的产生变更与消灭也只发生于债的当事人之间，该权利义务不会对第三人产生任何实质性影响，罗马法上将债比喻为当事人之间的“法锁”，它有两层涵义：第一，债一旦设立，即对当事人双方产生约束力，任何一方不得随意破坏；第二，只有被该锁链接双方才受债的约束，即“契约是当事人之间的法律”对第三人不发生直接的权利义务关系。（参见员小波，《债的相对性原则与侵害债权制度之关系》） 　　债的相对性是债法的核心问题之一。在商品经济条件之下，民事主体之间的交易往往由合同的形式表现。合同是当今交易活动中最为普遍的形式。债法给与合同相对性的法律上的约束力，可以保障交易合同在平等诚信的原则之下良好的运行，并且当一方违反约定或者法律的规定时，给予相对性的原理可以要求合同相对方承担相应的责任。与此同时，由于相对性只针对合同当事人，非合同当事人的权利义务不受合同的影响，保证了交易安全，也限制了合同当事人的权利。本文中将要讨论的债的相对性的问题，主要指债对债的法律关系当事人的效力，债的相对性的突破即是对债法律关系仅仅约束当事人的突破。 　　二、债的相对性突破的争议 　　随着民法理论和实践的不断发展，出现了一些新的制度和概念，有理论认为，其中的一些制度概念是对债的相对性的突破。 　　比如，代为清偿，代位权制度，涉他合同，买卖不破租赁等。代为清偿之合同之外的第三方依照当事人之间的约定或者法律的规定代债务人向债权人履行合同义务。代位权即当债务人的贷于实现债权行为使债权人的债券到期无法实现??情况下由债权人代债务人向债务人的债务人主张债权。涉他合同指在合同中为第三方约定权利或者义务。 　　有学者认为，代为清偿是第三方向债权人履行合同义务，因为根据债的相对性义务应由债务人履行。我认为，代位履行并未成为债的相对性的突破。在代位履行中，第三方根据债权人与债务人的约定或者法律的规定履行义务，其实只是履行方式的约定或者法律的规定。第三方没有取得债务人的地位，债权人在行使债权的时候仍然向债务人主张，而对于第三方没有当然的权利。例如，甲对乙享有债权，后乙与甲约定由丙偿还，丙在向甲清偿债务后享有对乙的追偿权，这个过程容易被认为是丙取代了乙的债务人地位，但这是把简单的债权债务模型复杂化了。以上这个例子与乙向丙借款后向甲清偿的过程又有什么本质区别呢？因此，代为清偿在形式上虽然是第三方向债权人履行，但是并未突破债的相对性。因为代为清偿只是在履行中由第三方为给付而已，只是一种基于意思自治或者法律上的安排，是履行过程中的对履行方式的选择，是事实问题，不具有法律上债权债务关系发生变化的效力。又如在履行的过程中，如果债务人在具体事务上由第三方代为进行，或者给与帮助，只是日常生活中经常有的事实行为，并不产生债法上权利义务主体变更的效力。将代位履行认为是对债的相对性的突破是没有必要的，不能将一种法律概念仅仅因为在形式上具有另一法律概念的特征，而为了研究的需要将两者归为一类，而不是通过应有的法律概念进行严谨的划分。 　　代位权制度，根据我国《合同法》第73规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。即当债务人怠于行使其对次债务人的债权时，并且此行为对债权人行使债权构成了危害，债权人可以以自己的名义直接起诉次债务人，要求次债务人向自己履行债务。有学者认为代位权是对债的相对性的突破，因为债权人直接向债务人的债务人行使债权，取得了债务人对次债务人所享有的债权地位。我认为代位权仍然没有突破债的相对性。首先，代位权的行使其实是债务履行的一种形式，相当于三角债务的清偿。在此制度设计之初，立法者也考虑到我国实践中存在着大量三角债务的情况，因此规定了代位权制度，是三角债务的清偿有了法律的保证，给与债权人诉权，使其可以直接向次债务人行使债权，并且在诉讼过程中可以以债务人为第三人，使得三方有对三角债务进行直接面对面处理的机会，从而更好地使得社会债权债务关系正常运转。其次，在债权人行使代位权的过程中债权人始终以自己的名义主张权利，根据债的相对性原理，债权人一方应以自己的名义向债务人主张权利，而债权债务关系外的第三方因为没有参与债权债务关系而没有债法意义上的债