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民营BOT投资方式发展需要解决法律问题 　　摘要：BOT投资方式对我国基础设施建设有重要的推动作用，相对于外资BOT，民营BOT方式缺乏专项法律法规作引导，尤其在股债比例、政府保证、项目设施新增资产移交等问题上缺乏法律规范，应加强专项法律法规建设。 　　关键词：民营BOT方式；法律法规；问题；对策 　　中图分类号：D921 　　文献标识码：A 　　文章编号：1006-1428(2009)06-0073-03 　　 　　BOT投资方式从1984年产生至今，在国内外的基础设施建设中发挥了巨大作用，我国对BOT投资方式的运用也取得了非常突出的成绩。实践中，我国不仅注重发展外资BOT投资方式，更注重发展民营BOT投资方式，因为民营BOT投资方式在运行中能够避免许多外资BOT投资方式不可避免的问题。然而，我国民营BOT投资方式的发展遇到一些法律问题，亟待解决。 　　 　　一、民营BOT方式发展遇到的法律问题 　　 　　(一)民营BOT方式法律文件的缺乏及参考文件立法层次与规范性问题 　　目前，我国民营BOT方式还没有专项的法律法规加以引导，实践中只能参照那些最初为外资BOT方式制定的法律法规或规章，归纳起来主要有：《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》，《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》，《境外进行项目融资管理暂行办法》。 　　此外，还有一些参照执行的其他相关法律法规。主要有：《指导外商投资方向暂行规定》、《外商投资产业指导目录》、《合同法》、《公司法》、《招投标法》、《中外合资企业法》、《中外合作企业法》、《外资企业法》、《关于借用长期国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法》、《能源供应和消费的规定》、《外汇控制规定》、《关于外商投资电厂建设的暂行规定》、《电力法》等等。 　　这些法律法规或规章有两个明显特点：一是有关BOT方式的法律文件立法层次低。如前面提到的两个“《通知》”在我国BOT方式的管理中起着重要作用，但其属于行政规章，立法层次低。二是有关BOT方式的法律法规过于简单，存在许多法律空白，实施中又常与其他相关法律法规产生冲突或衔接不当，加大了我国民营BOT方式参照操作的难度。 　　 　　(二)民营BOT方式的股债比例问题 　　所谓民营BOT方式的股债比例是指民营BOT项目公司注册资本与债务之间的比例关系。它体现了项目公司融资筹资的能力和成本。 　　我国外资BOT方式的股债比例均参照我国工商行政管理局1987年发布的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》(简称《暂行规定》)来执行，但该《暂行规定》只规定了外资企业并没有规定我国民营BOT方式也可参照执行。因此，我国民营BOT方式的股债比例从《暂行规定》中找不到执行依据，即我国民营BOT方式股债比例的规定在法律上是缺失的。 　　即使硬性参照该《暂行规定》(事实上目前也是这么做的)，我国民营BOT股债比例明显偏高。 　　从该《暂行规定》可以推出不同投资规模的中外合资经营企业股债比例分别应该为70:30、50:50、40:60、33.33:66.66；即中外合资经营企业的股债比例应该处于70:30到33.33:66.66之间。 　　然而，该比例规定高于国际惯例标准。在国外BOT方式的实践中，BOT项目的投资结构通常是自有资金率不超过30％。项目公司的股债比例为1:4、1:9甚至1:19不等。比如：马来西亚南北高速公路BOT项目，股债比例为20:80；英法海底隧道BOT项目103亿美元的总投资中，股债比例也约为20:80左右；澳大利亚悉尼港湾隧道项目股债比例为5:95；甚至有些项目公司成立时没有自有资金，例如英国的Dartfold桥投资达3.1亿美元，但资金全部由项目公司发行债券筹资获得，因此其股债比例为0:100。 　　与国际惯例相比，显然我国对中外合资经营企业股债比例规定偏高，如果以此为标准来约束民营BOT方式，必然会成为投资者用贷款方式解决投资资金的障碍，阻碍民营BOT方式的发展。 　　 　　(三)民营BOT方式的政府保证问题 　　政府保证是指政府在BOT项目的后勤、外汇风险、不竞争、经营期限、贷款偿还、投资回报率等方面向BOT项目公司所做出的承诺。其中最主要的是：政府对贷款偿还问题的保证、政府对外汇风险的保证、政府对投资回报率的保证。以政府对投资回报率的保证为例，这种保证可体现为两种模式： 　　一是固定比例式投资回报模式。即由项目所在地政府按事先协商确定的投资回报率承担投资回报数额，而不论项目公司的实际经营状况。二是弹性比例式投资回报模式。即政府和项目投资者通过谈判确定一个投资回报率的上下限，经营收入超过回报率上限部分归政府所有，低于回报率下限时由政府补贴，在投资回报率上下