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审视“国际商法”“国际性” 　　【摘要】“国际性”与国际商法的范畴有密切的联系。只有界定了“国际性”的概念,“国际商法”的含义才会更清楚。从区分国际商法作为课程、部门法以及学科方面的含义以及国际商法内容的角度入手分析“国际性”的概念得出,国际商法中的“国际”应取广义,不应局限于跨国性,还应包括一切具有涉外因素的情形。 　　【关键词】国际性 国际商法 跨国法 　　 　　准确界定国际商法的概念不是件容易的事情。一般而言,要界定国际商法这个概念,就需要解析“国际”和“商法”两个概念。尽管我们不能武断认为“国际商法=国际+商法”,但是要认识国际商法就首先要重视对“国际”、“国际性”的认识。 　　“国际商法”术语的混用与区分 　　实际上,“国际商法”这个概念有滥用或者混用的趋势,因此弄清“国际商法”这个术语很有必要。目前学界经常在以下三个方面使用该术语: 　　国际商法是指一门课程。随着我国国际经济贸易交往的增多,国内一些大学开设了《国际商法》课程,国内这个课程开设始于20世纪70年代末80年代初。不仅如此,国际商法还作为许多行业和部门人士学习法律的重要内容而受到普遍重视。与此同时,“国际商法”一词在各种场合被频繁使用,冠以国际商法名称的书籍也屡见不鲜。在我国,国际商法作为一门课程加以开设,这是谁都无法否认的事实。但是,当学者出于研究或教学的需要把一些法律渊源拢于一书时,往往宣称这些法律渊源构成一个部门法,这在一定程度上混淆了部门法、学科、课程之间的关系。① 　　国际商法是指部门法。国际商法是否能够作为单独的部门法或者法律部门,有两种比较对立的观点:一种认为国际商法是独立的部门法;另一种认为不存在独立的国际商法,国际商法的内容实际上是国际经济法的一个分支。严格来讲,部门法,也叫法律部门,是指按照一定的标准和原则而对一国内部现行的规范性法律文件所做的划分,部门法离不开成文的规范性法律文件。我国划分部门法的标准主要有两个:其一,也是最重要的是,法律所调整的社会关系,也就是法律的调整对象;其二是法律的调整方法。此外,划分部门法时还应当照顾到粗细适当,多寡合适,主题定类,逻辑与实用兼顾等等原则。部门法既不包括已经废止的法律,也不包括还没有制定生效的法律,也不包括完整意义上的国际法。因此,从这个意义上来讲,我们不能说国际商法是独立的部门法。 　　国际商法是指一门学科。我国法律学科分类并没有列出国际商法,按照我国的法学分科体系,国际商法实属于国际经济法的范围。②根据国务院学位办公室1997年《授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录》,广义国际法学科是包括国际公法、国际私法、国际经济法等学科所构成的整体,并不包含国际商法。而教育部规定的法学专业必修的十四门核心课中也不包括国际商法。因此,我国现行国际法学科体系中并没有国际商法。然而,目前国内国际商法学者大多主张将国际商法作为一门独立的学科,与国际公法、国际私法、国际经济法相并列。这种意义上的“国际商法”实际上指“国际商法学”。 　　“国际性”的界定 　　国际货物买卖法中的国际性。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第一条和第八条对“国际性”作了界定。公约第一条明确规定:“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同。”国际货物买卖合同的国际性是“营业地”标准,是以缔结合同的当事人的营业地为参考,并且特别声明排除了当事人的“国籍”因素。除营业地外,公约还采用了“惯常居住地”的标准,其前提是当事人没有营业地。公约之所以采取“营业地”标准而不是“国籍”标准,是因为营业地是一个较少争议,容易判明的标准。因此即使货物没有跨越国界,但是由于当事人营业地在不同国家,所以,也具有国际性,该合同仍然为国际性合同。另外,1964年海牙《国际货物销售统一法公约》,曾将营业地标准和其他因素结合作为复合标准来确定货物买卖合同的国际性。该公约认为,货物买卖合同当事人除了营业地在不同国家以外,还需要满足以下三项标准之一才会具有国际性:货物需要跨境运输;要约和承诺行为须在不同国家发生;如果要约和承诺发生在同一国,则交货地须在不同国。另外,该公约还认为国际货物买卖的国际性与当事人的国籍无关。 　　国际技术转让法中的国际性。国际技术转让领域中,中国立法是以技术转让是否跨越国界作为标准衡量国际性的。凡是位于一国境内的一切自然人、法人,只要从该国境外引进或者向该国境外输出技术的,都是属于国际技术转让,都必须遵守有关国家关于国际技术转让的法律规定。然而在《国际技术转让行动守则(草案)》起草过程中,“国际性”的讨论却引起了巨大争议。“77国集团”提出国际技术转让应包括同一国内,转让方为外国的子公司、分公司或受外国公司控制的其他公司与该国受让方之间的技术转让。有学者也将国际技术贸易分为三类:跨越