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界定商行为初探 　　【摘 要】商行为制度是大陆法系商事制度之一，是整个商事领域的中心。商行为与商主体并非一对一的关系，但商行为一定具有营利性，并且具有营业性。营利性与营业性是界定商行为的标准。 　　【关键词】商行为；营利性；营业性 　　法律规制的对象在于人的行为，正如马克思所言：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”这样的现象同样适用于商主体，只有商行为是商主体同法律打交道的唯一领域。 　　一、探析商行为界定标准的法律意义 　　学者们对商行为的定义各抒己见，并未统一，于是探究如何界定商行为有利于对商行为的概念进行划分，客观上肯定了商行为重要地位。高明的法律制度在区分各种制度之间界线清晰明朗，准确的勾划商行为的内涵跟外延，有利于对其立法。 　　商行为是商法的一个概念，它是整个商事领域的基础，确保商法效率价值的实现。在如何准确界定商行为时，我们其实是在使用一个特定的集合，使得落入这个集合中的行为必须适用商法。同样也就划分开了民事行为与商行为，集合之内为商行为，集合外为民事行为，所以这个界定标准尤为重要的。划分集合太大则无法显现商法的特征，集合太小则又将一些商行为摈弃，无法适用商法。所以确定商行为的界定标准对商事理论、商事立法、商法适用都有重要意义。 　　二、商行为内涵的界定标准分析 　　商行为与商主体。 　　李有星教授指出：“商行为是商事主体以营利为目的的商事营业行为。” 1多数学者对此观点认同，商行为是指商事主体独立实施以营利为目的的行为，是商事主体真实意思体现。有些学者认为：商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。” 2由此可以得出商行为都是由商主体实施的行为。可见弄清商行为与商主体的关系是什么，可以把商主体当作是商行为的评判标准。 　　1、商行为不都是商主体的行为。首先，大陆法系国家对于商行为的立法模式主要包括客观主义、主观主义以及折中主义三种立法模式。依客观主义立法模式来讲，行为本身的客观性质为考虑因素，一般民事主体同样可为商行为，商主体所为不是必备要素。主观主义立法模式，商主体身份作为商行为的重要构成要件，会出现有关商行为的规定向特定非商人类型的延伸，导致在某种程度上扩张了商行为的适用范围。而折中主义立法模式，绝对的商行为对行为的主体没有提出任何要求，只要符合法律规定的某种商行为即可，与其主体身份无关。综上所述，三种立法模式，均认可商行为并非都是商主体所为，也就是说，商行为的必备要素并不包括商主体要素。例如：不是商主体就可实施的股票买卖与票据行为。 　　2、商主体的行为不全是商行为。商人通常可以分为两大类：一类是商事组织；另一类是商自然人。3商事组织在营业上的行为一定包含于商行为中，这是其法定性所致。而具有双重身份性的商个人，当他作为自然人所实施的民事行为就并非是商行为。所以，把商主体当作判断商行为的标杆，不仅会缩小商行为的范围对司法实践不利，有时还会不准确的扩大其范围。商行为并不必然由商主体实施，商主体的行为也不必然是商行为。可知，商主体不可以作为界定商行为的标准。 　　商行为与营利性。 　　赵旭东教授指出，“商行为是以营利为目的实施的民事行为，或者说，商行为是营利性的民事行为”。4张民安教授认可所谓商行为，是指为营利的目的而进行的经营行为”。5多数学者在进行商行为定义时都包括了营利性的目的。笔者认为，商行为一定是具有营利性的，但营利性的行为并不都是商行为，所以营利性是商行为的界定标准之一而非唯一要件。所谓营利性，是指行为主体的行为以营利为目的，而非公益或其它。商法的根本目的即在于营利性，实际上也就是通过商事交易而谋取超出投入资本利益即追求资本增值的目的性所在，行为主体实施商行为的根本指向即为资本，因此有学者称商行为是为商人资本经营的行为。6可知对于商主体从事的营利性行为界定为商行为是非常必要的。但是对于非商主体从事的某种带有营利性质的行为在界定时就需格外小心了，因为商行为的外延扩大了，我们可能会把一些简单的民事行为也当做商行为来处理，这就会造成法学体系的混乱。应当把那些营利性且清楚偏离于民事行为的行为划分到商行为的集合中。 　　由于不排除非商主体从事的营利性行为，所以带有营利性质的行为未必都是商行为。但商行为一定包含着营利性的目的。所以我们有针对性的对营利性作出部分限制，为了不同于民事行为：其一，在一定时间内连续不断的从事营利行为，而非是偶然性的；其二，虽没有连续性，但若是几次数目较大行为亦可推定为商行为。如果这样的规定，我们便可将营利性的目的当作是商行为的一种标尺。这样的划分是有利于社会发展，在一个不封闭的随时变化的商事领域中，我们应灵活应用法律，开放的界定商行为。