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末位淘汰案 　　有这样一个有趣的故事：两个人在森林里遇到了一只大老虎，一个叫约翰的赶紧从背后取下一双轻便的运动鞋换上。另一个叫丹尼斯的急死了，叫道：“你在干嘛呀，你再换鞋也跑不过老虎啊!”约翰说：“我只要跑得比你快就行了”。老虎吃的是最慢的一个人，这个故事生动描绘了末位淘汰的残酷。小孙说，这个不幸的故事前两天刚刚发生在了他身上。 　　去年初，他应聘到一家公司打工，并与公司签订了为期3年的劳动合同。进入公司不久，公司便开始实行“末位淘汰”管理制度，对年终考评时被评为D级者予以辞退淘汰。去年，他不仅完成了公司规定的生产指标，还略有超额。但是到了年底才知道，他完成的产量属于车间里最少的一个。随后，公司给了他一纸通知，要他在一周内到公司人事处办理解除劳动合同手续。他要求继续履行合同，遭到公司拒绝。他们的理由是：严格执行“末位淘汰”制度，公司有权这样做。公司人事部门进一步解释了他们采用“末位淘汰”的理论。公司认为：如果个人操作行为的结果对个人有利，这种行为的频率就会增加;相反，则会减少乃至消失，这就是大家熟悉的“强化刺激”。因此，公司可以通过“正强化”和“负强化”这样正反两方面不同“刺激”来激励员工。“正强化”激励是对员工的行为给予奖励，从而增加这个行为发生的频率，比如物质奖酬、精神表扬、职位晋升、奖励出国学习等等。而“负强化”激励就是通过批评、惩罚、淘汰等手段使那些不符合组织要求的行为弱化或消失，比如扣罚奖金、降职、降薪、开除等。小孙认为公司实行什么样的管理制度自有他的道理，但不能侵犯职工的合法权益，“末位淘汰”虽有其积极意义，但这是侵权行为，遂一纸诉状将公司“告”到了劳动争议仲裁部门。 　　[点评]： 　　《劳动法》第19条第二款规定，劳动合同除七个必备条款外，“当事人可以协商约定其他内容。”如果劳动者与用人单位在劳动合同里约定了“末位淘汰”内容，用人单位根据“末位”的结果解除与劳动者的劳动合同，是合法的，反之，则是非法的，理由是： 　　一、“末位淘汰”解除劳动合同没有法律依据，不符合法律规定。 　　《劳动法》第25条、26条、27条规定了三类解除劳动合同的情形即单方解除、提前30天通知解除和经济性裁员，“末位淘汰”不在这三类法定情形之列，以此解除劳动合同与法无据。 　　二、违反《劳动法》第26条第(二)项规定。 　　该条款规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位可以提前30天书面通知劳动者解除劳动合同。也就是说，假如“末位”意味着“不能胜任工作”，用人单位仍不能直接解除劳动合同，必须经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任的，才能解除。劳动者现在“末位”，并不意味着会一直“末位”下去，“末位”往往是“量”的体现，并不等同于“质”，且在此岗位上“末位”，不等于在彼岗位也会“末位”。 　　强化管理措施，提高管理效益，是值得肯定的，但不能侵害、牺牲职工利益为前提或代价，这是底线! 　　“杆弟”的权利 　　没接触过高尔夫的人，对“杆弟”一定很陌生，“杆弟”其实是一种职业，是高尔夫球运动的服务员，其职责是为高尔夫球手背球杆、捡球、插旗、补沙等。名为“杆弟”，其实男性较少，大多为女性。林玉花就是来自高尔夫球场附近村庄的一名“杆弟”。球场占地数千亩，小林家的土地被征用时正读高中三年级。按照村里与球场的协议，小林来到了球场当起了“杆弟”。刚毕业的她对“杆弟”这个职业正象她要服务的高尔夫球运动一样都是陌生的，是球场的培育，让她成为了一名球场熟练“杆弟”，每月收入上千元，小林也从一个小姑娘变成了嫁夫生子的二十七八的大姑娘了。 　　然而球场有规定，“杆弟”一旦结婚生子便不能再做“杆弟”了。小林是农村来的，做了十几年的“杆弟”不能再做了，只能回家干农活，而家里的地大部分被球场征用了，已无地可种，小林觉得不服气又很无奈。经过法律咨询，小林知道她和球场存在劳动关系，虽没有和球场老板签合同，但做“杆弟”十几年已和球场形成了事实上的劳动关系，球场十几年都没给小林办保险。现在人老了，又没有其它技能，找服务员工作都很难，地也没得种了，后半生该怎么办?2006年1月，小林决定向劳动争议仲裁部门申诉，她要让球场补办十几年的社会保险。 　　小林的请求遭到了球场的拒绝，球场认为与小林不是劳动关系，是劳务关系，就是季节性的用工，不存在办保险的问题。双方争执不下，现正等待劳动争议仲裁机构的裁决。 　　[点评]： 　　劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。 　　在实际生活中，用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象相当普遍，但只要双方实际履行了上述权利和义务，即形成事实上的劳动关系，