【合同无效情形】学习“建设工程施工合同无效情形的规定”的体会.docVIP

　　【合同无效情形】学习“建设工程施工合同无效情形的规定”的体会 　　 　　最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的笫一条，是关于建设工程施工合同无效情形的规定。建设工程质量是建设工程的生命，所以《建筑法》、《招标投标法》都规定了较为严格的市场准入条件。司法解释笫一条从这一立法目的出发，以三项列举了五种合同无效的情形：一、承包人未取得建筑施工企业资质的;二、承包人超越资质等级的;三、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;四、建设工程必须招标而未招标的;五、中标无效的。 　　前三种合同属于违反‘建筑法’强制性规定的情形。值得注意的是，在笫三种无效合同列举中，司法解释前所未有地提出了“实际施工人”这一概念。“实际施工人”与《合同法》中的“施工人”，内涵是不一样的。《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体。司法解释中有三条使用了“实际施工人”的概念，三处均是指无效合同的承包人，如：转承包人、违法分包合同的承包人、借用他人资质的承包人。对施工合同签订履行中是否存在“实际施工人”，权威的理解与适用，引用了何伯洲教授《建设工程施工合同》中“在施工过程中主要的六个方面内容”加以认定。第四种合同，属于违反《招标投标法》第三条规定的建设工程必须进行招标三种情形。第五种合同中标无效的六种情形，法律依据是《招标投标法》第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条。司法解释紧扣《建筑法》、《招标投标法》保证工程质量这一立法宗旨，解决了审判实践中的突出问题，明确将五种合同认定为无效。 　　实践中我们应注意，司法解释是针对实践中出现较多的问题，规定本条中五种合同无效，但并非这五种合同之外的合同都有效。例如，本司法解释第四条规定，承包人非法转包，违法分包建设工程所签订的合同无效。如果建设工程施工合同违反了法律、行政法规定的强制性规范，仍然可能被法院根据《民法通则》和《合同法》的规定，认定合同无效。 　　审判实践中，法院为了限制行政过多干涉合同自治原则，在认定一份违反行政法强制性规范的合同是否有效时，是考虑该强制性规范是属管理性规范还是效力性规范来进行分析的。违反管理性规范，可能受行政制裁，并不必然导致合同无效。违反效力性规范，损害的是国家利益和社会公众利益，合同必然无效。 　　司法解释自2005年1月1日起施行，我们应该很好地领会其内容。在建设工程竣工验收合格前，如果施工合同被认定无效，或被认定合同是由“实际施工人”履行的，建筑施工企业将蒙受重大损失。 　　什么情况下合同约定条款无效? 　　在哪几种情形下合同约定条款无效? 　　中顾网律师解答： 　　合同条款无效是指合同虽然成立，但因其中的条款违反法律、行政法规、社会公共利益而使该条款无效。合同条款无效自始无效，但部分条款无效，不影响其余部分的效力。 　　合同条款无效的原因有以下几种： 　　①订立合同主体不合格，表现为：a.无民事行为能力人、限制民事行为能力人订立合同且法定代理人不予追认的，该合同无效，但有例外：纯获利益的合同和与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不需追认，合同当然有效;b.代理人不合格且相对人有过失而成立的合同，该合同无效;c.法人和其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，且相对人知道或应当知道其超越权限的，该合同无效。 　　②订立合同条款内容不合法，表现为：a.违反法律、行政法规的强制性规定的合同，无效;b.违反社会公共利益的合同，无效;c.恶意串通，损害国家、集体或三人利益的合同，无效;d.以合法形掩盖非法目的合同，无效;e.无处分权的人处分他人财产的合同，无效。但有两例外：事后经权利人追认的，有效;事后取得处分权的，有效。 　　③意思表示不真实的条款， 即意思表示有瑕疵，如：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，无效。 　　施工合同无效情形下的工程款承担 　　引言 　　近年来随着我国城市房地产业的蓬勃发展，建筑行业也非常活跃，但与此同时，由于建筑市场行为不规范所导致的建设工程施工合同无效问题日益突出，引起了有关部门的高度重视。如何依法规范建筑市场行为，明确哪些建筑工程施工合同属于无效合同，如何处理无效的建筑施工合同,已成为法律界的一个重要课题。而最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的出台，对案件审理过程中广泛涉及的施工合同无效情形纠纷问题作出了明确规定。笔者认为，这些规定将对建筑企业维护自身合法权益带来很大的影响;特别在案件审理中，施工企业怎样正确的理解和把握司法解释变的非常重要。笔者试图从实务的角度，结合法律和相关司法解释，对建设工程施工合同无效情形下的工期损失承担问题作一粗浅的分析研究。 　　一、建设工程施工合同效力概述 　　建设工程合同属于承揽合