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外国离婚后监护与未成年子女最佳利益原则立法分析 jil州争列2011.04—一 外国离婚后监护与未成年子女最佳利益原则立法分析 李明建 (宿迁学院基础部,江苏宿迁223800) [摘要】外国离婚后监护权行使原则主要有单方行使原则,双方行使原则,兼采双方行使和单方行使原则三种.很多国 家在监护权的确定及其考虑因素,监护权的行使,监护权的变更等方面也突出了保护未成年子女利益的问题,有些国家在离 婚后监护问题上也提出和实施了离婚后未成年子女最佳利益原则. 【关键词]离婚;监护;未成年子女;最佳利益原则 [中图分类号]DF14[文献标识码)A[文章编号]1005—3492(2011)04—0216—03[收稿日期]2010—12—20 [作者简介】李明建,法学硕士,宿迁学院基础部主任助理,讲师,主要研究方向为民商法学,马克思主义理论. [基金项目]2009年江苏省高校哲学社会科学基金项目”离婚后未成年子女最佳利益原则研究”.(项目编号: 09SJD820021) 一 ,外国离婚后行使监护权原则及未成年子女最佳利 益原则分析 各国对离婚后未成年子女监护问题的实施原则概括起 来主要有三种:其一,单方行使原则,即离婚时确定由父或母 一 方行使监护权;其二,双方行使原则,即离婚后父母双方仍 然有权行使对子女的监护权;其三,兼采双方行使和单方行 使原则,即离婚时法院决定由父母双方共同或者一方单独行 使监护权.… 单方行使监护权原则,也就是在离婚案件中,由父或母 一 方对未成年子女单独进行监护.”离婚后父母一方取得 对子女的监护权,与子女共同生活,并承担由此所产生的所 有与子女相关的权利义务.另一方行使探视权,可以看望子 女”ot23在单方行使监护权原则下,享有监护权的父母一方 要承担所有与子女相关的权利义务,这也就意味着享有监护 权的父母一方不仅要管理未成年子女的生活小事,而且有权 决定子女教育发展的大事.而没有监护权的父母一方仅仅 可以看望子女,却无权参与涉及子女成长重大问题的协商. 双方行使监护权原则,是指在父母离婚后,父母双方对 未成年子女都有监护权,而且他们享有平等的监护权.一方 与子女共同生活,享有直接的监护权;另一方享有平等的监 护权.与未成年子女共同生活的一方,在日常生活中要照顾 未成年子女,而当涉及子女成长教育等重大问题时,不能只 由自己决定,必须要与未与子女共同生活的一方共同协商. 兼采双方和单方行使原则,是指在父母离婚后,父母双 方可以协商监护方式,协商不成的,由法院判决父母双方或 者一方行使监护权.这种方式是介于单方行使与双方行使 之间的折中模式.这种监护方式最为灵活,也最能适应社会 2】6 生活的复杂性. 未成年子女最佳利益原则,是指社会组织或与未成年子 女利益相关的人在进行涉及未成年子女利益问题立法,在处 理未成年子女相关事务时,都应该坚持未成年子女利益最大 化,优先化的原则,把实现未成年子女最大利益作为首要考 虑的因素.l4这一原则要求人们不仅要考虑未成年子女的 利益,而且是要优先考虑他们的最大利益.”最大利益,就是 儿童利益最大化,包括国家在制定各项政策,处理涉及儿童 的事务中,均应该以儿童的利益为优先考虑”. 二,各国关于离婚父母对未成年子女监护权的立法规定 (一)离婚后父母子女关系及对未成年子女监护权的确定 《法国民法典》第286条规定,父母离婚,父与母对子女 的权利与义务仍然存在,但以下规则保留执行.也即父母 离婚后,对子女的权利义务仍然存在. 《德国民法典》第1626条第1款规定,父母有照顾未成 年子女的义务和权利(父母照顾).父母照顾包括对子女的 照顾(人的照顾)和对子女财产的照顾(财产照顾). 《法国民法典》第287条规定,亲权由父母双方共同行 使.在双方不能协商一致时,或者法官认为所达成的协议违 背子女利益时,法官得指定由子女在其处惯常居住的父或母 单方行使亲权.如子女的利益有此要求,法官得将亲权交由 父,母中一人行使. 《德国民法典》第1671条规定,(1)有权共同进行父母 照顾的父母不只是暂时分居的,父母任何一方可以申请:由 家庭法院将父母照顾或父母照顾的一部分托付给该方.(2) 以有下列情形之一为限,必须批准申请:父母另一方同意的, 但子女已满l4周岁并就该项托付提出异议的除外;可预期共 同照顾的废止和托付给申请人最符合子女的最佳利益的. 《意大利民法典》第316条规定,亲权由父母双方协商 行使.父母对特别严重的问题存在分歧时,无需特定程序, 任何一方均可以申请法官介入并且由法官作出适宜的决定. 在发生可能给子女造成严重损害的危险时,父亲可以立即采 取紧急措施.在听取父母和年满14周岁的子女的意见之后, 法官可以建议采用其认为更符合子女和家庭利益的措施.危 险状况仍未消除的,法官可以对其认为在特