重新认识滥用职权和玩忽职守的关系——兼论《刑法》第397条的结构与罪名.pdfVIP

339 重新认识滥用职权和玩忽职守的关系. 一一兼论《刑法》第 397 条的结构与罪名 高国其 目次 一、滥用职权和玩忽职守的理论区分与现实困境 二、滥用职权和玩忽职守的应然关系 三、滥用职权罪和玩忽职守罪的罪过形式 四、关于《刑法》第 397 条的结构 五、关于《刑法》第 397 条的罪名 自从 1997 年《刑法》增设滥用职权罪以来，在如何区分滥用职权 和玩忽职守的问题上，理论界众说纷纭、聚讼不定。对于《刑法》第 397 条规定，司法机关确定为滥用职权和玩忽职守两个独立的罪名;但在司 法实践中，滥用职权罪和玩忽职守罪的区别和认定仍然经常出现问题。 有必要重新审视滥用职权和玩忽职守的关系，对《刑法》第397 条进行 重新认识和解读。 *重庆市研究生科研创新项目(CYBl4025) 。 重庆大学法学院博士生。 340 刑法论丛(2016 年第 2 卷·总第 46 卷) 一、滥用职权和玩忽职守的理论区分与现实困境 对于《刑法》第 397 条规定的滥用职权和玩忽职守，通行的观点主 要从客观和主观两个方面进行区分。从客观方面来看，滥用职权是超 越职权，违法决定、处理其元权决定、处理的事项，或者违反规定处理公 务;玩忽职守是严重不负责任，不履行或者不认真履行职责。从主观方 面来看，滥用职权的罪过形式是故意，玩忽职守是过失。①从客观和主 观两方面进行区分，似乎可以使二者的关系清晰而分明。但是，采取上 述区分标准处理现实中发生的渎职案件，有时并不能准确适用《刑法》 第 397 条规定的罪名。试看以下几个案例: 案例一，水利站站长甲某，对在其管辖河道内的非法采砂行为，不 履行巡查制止和依法上报的职责任由他人大肆非法采砂，严重破坏矿 场资源，回填代价 113 万余元。 案例二，负有对被拆迁房屋性质进行鉴定、对拆迁工作进行监 督审核职责的乙某，在发现有违法建设且房屋现场丈量面积存在 重大出人的情况下，仍然不履行职责;违反规定对违法建设予以丈 量和签字确认，致使违法建设获得拆迁补偿，造成国家财产损失 46 万余元。 案例三，某县领导丙某，针对辖区内的走私活动，部署有关部门对 若干类走私商品罚款放行，致使大量走私物品拥有了合法手续，给国家 关税造成约2.9 亿元的巨大损失。 案例四，农机科长丁某，在涉及农机补贴资金的发放中，对其关系 人违法申报的购置农机补贴申请不进行审核比对和检查验收，直接加 盖印章予以认可，导致 14 台农机的财政补贴款被套取，造成国家经济 损失合计145 万余元。 ①高铭胞、马克昌主编:(刑法学)(第6 版) ，北京大学出版社、高等教育出版社 2014 年版，第643 页;王作富主编:(刑法分则实务研究)，中国方正出版社2010 年版，第 1879 页;黎宏:{刑法学}，法律出版社2012 年版，第977 页。 重新认识滥用职权和玩忽职守的关系 341 上述四个案倒是现实中实际发生的判例。①案例中的行为发生 在国家机关工作人员履行职务过程中，行为人负有具体的监管职 责、依法行使特定职权。上述行为从客观上来看，既有职权的不正 当行使、又有职责的不认真对待。从主观上来看，行为人对其行为 造成危害社会结果的主观心态，难以简单认定为故意还是过失。 因此，上述事实在行为性质的认定上，是滥用职权还是玩忽职守似 乎难以做出非此即彼的明确区分。法院在上述案件的定性上也处 于摇摆之中，案例一和案例二认定的是滥用职权罪，案例三和案例 四判决的是玩忽职守罪。 司法实践对滥用职权和玩忽职守区分的困难，还体现在最高人 民法院和最高人民检察院对一些领域内常见渎职行为如何适用法律 的规范性文件中。在两高公布的关于如何适用《刑法》第 397 条 的有关司法解释中，很少再对列举的具体行为做滥用职权和玩忽职 守的区分。例如，2007 年 1 月 15 日公布的《关于办理盗窑油气、破 坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和 2007 年 2 月 28 日