软法居上——非传统立法的利与弊.pdfVIP

394 经济法论丛(第 25 卷) 软法居上? 一一非传统立法的利与弊* [瑞士]格雷厄姆·马瑟忡著 (管斌等问译) 摘 要:政府的治道变革之所以逐步从硬法之治转向软法之治，是 因为软法作为一种行为规则或治理手段，并不要求严格的定义、持久的 程序和硬法立法的议会审查，而仅仅通过某种拘束力的作用就能够产生 预定的规则目标，同时实现某种间接的法律效果。然而，软法模糊了法 律约束力的界限，还可能脱离公众的控制，从而从总体上侵蚀国际法的 根基。软法运行时，J、国的利益还常常被忽视。如果作为一种过渡性工 具，软法能够更好地促进试验性尝试、共同协作和政策柔性，帮助我们检 验各种政策，加快决议的达成，但是它永远不能为现代社会提供一个稳 定基础。软法既不与法治相契和，也不为宪政秩序奠定基础。我们要么 将软法硬法化，要么摒弃它。 关键词:软法《稳定与增长公约》 开放协调机制 硬法化 治 道变革 *本文系瑞士发展基金会工作论文(2010 年 10 月 20 日)。译作是教育部人文社会科 学研究规划基金影子银行体系监管法律问题研究(12YJA82∞19) 的阶段性研究成果。 忡格雷厄姆·马瑟(G时lam Mather) .系欧洲政策论坛主席( President. European Policy Forum) 。 ...管斌，华中科技大学法学院副教授，博士;杨阳，华中科技大学法学院法学硕士研究 生;曹琳琳，荷兰莱顿大学2010 级法学硕士研究生。 软法居上? 395 各国政府开始了治道变革的进程。过去，选举产生的政治家们通过 立法租签订条约来决定我们的未来;现在，未经选举的专家们通过软法 制定金融规则。 为了证明这个主题，让我们先来谈谈金融危机以及它是如何席卷整 个欧洲的。 首先采取行动提供流动资金的是欧洲中央银行。尽管其行长让· 克洛德·特里谢(Jean-Claude Trichet) 在多个场合被评为年度政策制 定者，但是他从未出任过首相，从未当过政治家，甚至从未参加过选举。 正是这位极具天赋的法国国家行政学院校友和他的央行同僚们，通过供 应流动资金、量化宽松的政策、银行担保以及货币的发行，掌管着应对金 融危机的决策。 一旦有关当局在危机中得以喘息，他们便立刻开始寻找长远的解决 方案。他们求助于另一个极具天赋的法国银行家和公众人物雅克·德 拉罗西埃(Ja叫ues de Larosière) 。作为国际货币基金组织和欧洲复兴开 发银行的前任主席，同样的，他也没有经过议会的选举，而是直接由欧盟 委员会委任的。但是，{德拉罗西埃报告》①元论是在过去还是在现在一 直是欧洲应对金融危机政策的基础。 当欧洲和雅克·德拉罗西埃(Jacques de Larosière) 转变政策与美国 保持一致，关注的焦点就转到二十国集团(G20) 。作为另-个软法的产 ①这份2江【削年 2 月 2怒5 日发布的报告全称为丁m、e 阳-岳Hig阱h忏-扣v咄叫el Group on Financial s旬up严e凹rvisioωn in 由巳 EU，载 ht即t甲p:/μ/e仅c. e町opa. eu/intemal_market/finan∞s/docs/de_Iaroslere _ report_en. pdf，内容包括金融危机产生的原因、金融政策修正、欧盟监管体系修正和国际合 作修正四个部分。在报告的第三部分中，德拉罗商埃详细阐述了欧盟现行金融监管体系存 在的缺陷，并提出歇盟金融监管体系改革框架。依据此框架，欧盟委员会2(朋年10 月 26 日拟定了立法修正草案(Proposal for a Directive of 币le Euroμan Parliament and of The Council amending Directives 1998/26/EC ,2∞2/87/EC ， 2∞3/61配，2∞3/41/EC.2∞3/71/ EC ， 2∞4/39/EC ， 2ω4/109/EC， 2∞5/60/EC ， 2006/48/EC ,2∞6/49/EC， and 2侃19/65