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确叫，钳却14.01 LAN ZHOU XUE KAN 试论比例原则在惩戒解雇制度中的适用 穆随心 (陕西师范大学法学系，陕西西安 710062) [摘要] 我国现实中雇主随意性滥用惩戒解雇权、侵害劳动者合法权益的现象屡禁不止。如何禁止雇主惩戒解雇权滥 用，或外国家以德、日为代表和我国台湾地区有着较为成熟的理论与实践，其中，首推将作为行政法帝王条款的比例原则引 入劳动法惩戒解雇制度中。这一点，在我国远远未引起足够重视。文章在总结比例原则的基本原理、城外国家和我国台湾地 区的做法的基础上，初步分析论证劳动法惩戎解雇制度中何以可能、如何可能适用比例原则，进而使得我国劳动法惩戎解雇 制度尽可能得以完善。 [关键词] 比例原则;惩戒解雇;适用 [申固分类号]四12.5 (文献标识码)A (文章编号)1∞5 -34但{却14 )01 -0176 -05 [收稿日期] 2013-11-04 [作者简介]穆随心，男，陕西兴乎人，法学博士，陕西师范大学法学系副主任、副教授、硕士生导师，陕西省法学会社会法 研究会常务理事，(台湾)国立政治大学访问学者，主要研究方向为劳动法与社会保障法教学。 [基金项目]陕西省社会科学界重大理论与现实问题研究项目飞劳动合同法》修改背景下陕西省劳务派遣发展研究(项 目编号:2013z(25) ;国家社科基金我国安全生产法律责任研究的阶段性成果。(项目编号:09BFX058) 《劳动法》第25 条、《劳动合同法》第 39 条、《劳动合同法》第 19 条第2一7 款规定了雇主的惩戒解雇权。 然而，现实中雇主随意性滥用惩戒解雇权、侵害劳动者合法权益的现象屡禁不止。这种现象存在，脱离不了 我国经济社会发展阶段、法律文化背景等，但是，其中一个直接的重要原因就是，我国现行劳动立法对雇主行 使惩戒解雇权的事由与要件(手段)规定过于概括，判定标准不明，使得作为雇主行使惩戒解雇权的事由与 要件(手段)的重要概念的自由裁量度过大，导致随意性滥用惩戒解雇权发生。如何禁止雇主惩戒解雇权滥 用，域外国家以德、日为代表和我国台湾地区有着较为成熟的理论与实践(笔者在台湾国立政治大学做访 问学者时感受颇深) ，其中，首推将比例原则引人劳动法惩戒解雇制度中。反观我国(大陆地区，下同)有关 劳动法惩戒解雇制度中的比例原则的适用，无论是在劳动立法、司法、行政执法、最高人民法院2∞1-2013 年有关劳动法司法解释(1→) ，还是在劳动法学者的理论研究关注点上，均远远未引起足够重视。文章将 在总结比例原则的基本原理、域外国家和我国台湾地区的做法的基础上，初步分析论证我国劳动法惩戒解雇 制度中何以可能、如何可能适用比例原则，进而使得我国劳动法惩戒解雇制度尽可能得以完善。 一、比例原则的内容主要功能 (一)比例原则的内容 比例原则源自德国，它是行政法的基本原则行政法帝王条款进而上升为公法基本原则，作为公法领 域的软化剂。其基本含义是指国家一切措施之目的和为达到目的所采取手段产生对人民负担间的考 量。比例原则有广义狭义之分。广义比例原则概念，包括了三个下位概念:适当性原则、必要性原则、及狭 义的比例原则。 176 第一，适当性原则，又称有效性原则，指行政主体行使行政权所采取的手段(措施)有助于或能够达成目 的，或者说手段必须能够达到所预期的目的，在目的一一手段关系上，必须是适当、有效的。第二，必要性原 则，又称为最小侵害原则，是指行政主体在执行职务时，面对多数可选方法，在不违背或减弱所追求目的的效 果的前提下，应尽可能选择最少不良作用者。[1] 第三，狭义比例原则，是指主体行使行政权所采取的手段虽 然有必要，但该手段必须与所追求的目的具有道当之比例关系。如果有助于或能够达成目的之手段造成副 作用过大，可以放弃目的追求，质言之，就是要求行政主体采取行政手段所造成的损害不得与要达成的行政 目的的利益明显失衡。 (二)比例原则的主要功能 比例原则是针对行政自由裁量权行使界限的实体性原则，目的是保护单方行使的行政自由裁量权下的 行政管理相对人的利益，其主要功能在于:通过目的与手段的关系，控制行政自由裁量，使其得以公正、公 平地行使。自由裁量，若违反比例原则，则属裁量滥权，其裁量行为自属违法。适当性原则、必要性原则和狭 义比例原则互相联系，共同形成广义比例原则。尽管乍一看，这三个子原则似乎有同义语反复之嫌(理论与 实务上也时常有人