取走错误汇款行为的刑法认定.pdfVIP

第26卷第6期 江苏警官学院学报 Vo1．26No．6 2011年 11月 JOURNAL0FJIANGSUPOLICEoFFICERC0LLEGE Nov．201l · 刑事法研究 · 取走错误汇款行为的刑法认定 黑静 洁 摘 要：收款人取走错误汇款的行为在学理上有不作为的诈骗罪与侵 占罪两种观点的对立 两种 观点均有理论瑕疵，症结在于学者对存款的占有理解有误。如果将存款分为存款债权和存款现金，同 时将存款债权的占有认定为归属于存款名义人 占有，将存款现金的占有认定为归属于银行占有，那么 收款人取走错误汇款的行为就属于将合法 占有的他人的存款债权变为非法所有，系对他人存款债权的 侵犯，符合侵 占罪的构成要件 。这样的解释更符合逻辑 关键词：错误汇款 存款债权 诈骗罪 侵 占罪 中图分类号：D924．35 文献标志码：B 文章编号：1672—1020(2011)06-0025-06 错误汇款是生活中常见的现象，错误汇款指向的收款人取走 “意外之财”也很常见，只是对该行 为进行刑法评价却是一个存在争议的问题，学说上有诈骗罪与侵 占罪的学说分歧。而问题的症结则在 于汇款 (也即存款)的占有应当归属于谁，本文力图在说明这一问题的基础上对该行为进行准确定性。 一 、 相关学说及评析 在德国、日本和我国台湾地区均有关于收款人取走错误汇款的刑事判例，从判决结果来看，大致 分为两种观点：诈骗罪与侵 占罪，尤其 以前者的观点居多数 。① 认为成立诈骗罪的理由大致如下：刑法理论认为，诈骗罪的基本构造是：行为人实施欺骗行为一 一 对方 (受骗者)产生 (或继续维持)错误认识一一对方基于错误认识处分财产一～行为人或第三者 取得财产～一被害人遭受财产损失。②在错误汇款的场合，早期的日本判例认为，收款人取得汇款的 收稿 日期：201l-10．08 作者简介：黑静洁 (1979．)，男，甘肃平凉人，回族，北京大学法学院2009级刑法学博士研究生，北京，100080。 ① 德国的判例，见BGSt46，196，2000．08．11；日本的判例，见最决平成 15年3月 12日刑集57．3．322；台湾地区的判 例，见九十年度上易字第一七五五号2001。 ② 张明楷： 《刑法学》第四版，法律出版社2011年版，第889页。 ． 25． 债权没有正当理由，因此，其取走汇款的行为属于隐瞒真相，致使银行发生错误认识，从而处分了汇 款人的财产。但是，这个理由不符合常识，也与民法的规定相违背，尤其在 1996年 日本最高裁判所颁 布的一项民事判决 确认了收款人对错误汇款享有存款债权之后，这个理由已然不成立了，只能另辟 蹊径。于是就产生了成立不作为诈骗罪②的观点。其基本思路是：收款人没有正当理由获取存款债权， 而银行对此并不知晓，收款人有意隐瞒真相，不履行向银行告知存在错误汇款事实的义务，致使银行 错误地向收款人支付存款现金，从而导致汇款人的财产损失。不作为犯罪的核心是行为人有作为义务 而懈怠地不履行。这样问题就转变为在错误汇款的情况下，行为人是否有向银行说明真相的告知义务。 对此，日本法院通常的理由是：行为人基于诚信原则，应当向银行说明真实情况。日本最高法院在 2003 年3月 12日的一个关于错误汇款的判决中就体现了这一点。@在判决中，法院一方面承认 “被告人对 银行取得了相当于上述金额的普通存款债权”，“不过，另一方面，如果进行汇款委托但错误汇入被支 付银行账户的汇款委托人提出返还的申请，即使在银行对收款人的存款账户的汇入处理程序已经完毕 的场合，银行也要取得收款人的承诺，办理返还手续，使汇款回到汇款委托前的状态，这是银行实务 上的一贯做法。此外，如果是收款人向银行指出存在错误汇款的事实，银行一方面会确认本行对汇入 金额的处理是否有误，另一方面也会施行通知汇款委托方银行以及通过该银行通知汇款委托人，讯问 有无该汇款的错误等处置措施。这些措施是根据普通存款规定、汇款规定等规定的原则而实施的应对 措施，一般认为，这些措施对维持安全的汇款制度是