论刑法的生成——以刑法规范的正当性为中心.pdfVIP

2010牟9月 内蒙古社会科学(汉文版) Sep．2010 第31卷 第5期 INNER M0NG0LIA SOCIALSCIENCES Vo1．3l № ．5 论刑法的生成 — — 以刑法规范的正当性为中心 张 训 (南京师范大学 法学院， 江苏 南京 233440) [摘 要]对犯罪危害性的切身感受和保持社会共同体的稳定与 自由，既是刑法规范生成的动力也是根 谚 社会共同体代表者的和议与其他成员的认同是刑法规范诞生与传承的主要方式。而刑法规范生成的国 冢机制和民间机制则具体表现为规范与认知两种形式。同时，刑法规范的效能检测并非一定在刑法规范生成 之舌，规制与指导效用往往在刑法规范生成之际就应该有所体现。 [关键词]刑法生成；动力；根据；和议；认同 [中图分类号]BO19．1 [文献标识码]A [文章编号]1003—5281(2010)05—0016—06 而被规定为犯罪的，应该是在违反社会伦理规 一 、经验抑或理性：刑法的生成动力与根据 范的行为中确实有必要通过刑罚制裁来强调国民 遵守的，并上升为刑法规范的社会伦理规范的那一 经验抑或理性 ，与刑法的生成理论似乎不着边 部分 _( )。由此，犯罪是对 “和议 ”或 “认 同”的 际 但是。理性人或者经验人在社会制度 (包括刑 背叛，更是对习惯、规范、法律的否决，所以对犯罪 法规范)构建中的足迹确为我们探寻刑法生成的 的规制才使得刑法规范有其合理性和必要性 ，反之 动力 本源)和其安身立命之基提供了创设性的 亦说明．犯罪应被视为刑法生成的动力。 甬道 ．．两原春夫认为，“人有想保护 自己享受的利 即便是把犯罪作为一个假想敌来对待，在制定 益的欲求，而这成为国家存在的基础 ，进而也构成 刑法规范时，首先要对犯罪的种类进行假设，在对 制定刑法的原动力”…(P‘’，“最深处的原动力循 犯罪的量的下限(一般违法行为的量的上限)的界 睁渤遭地诱发出离表层较近的原动力，最后引发制 定上，主要是受相对稳定的刑罚手段的影响HJ。 定刑法的直接的动力”…(P’。就常态情形而言， 一 般认为，犯罪是行为，但仅此还不够 ，透视犯罪和 人类社会作为一个相互关联与影响的实践共 同体 衔接刑罚的关节点是犯罪行为的社会危害当量。 存在并活动着。作为整体的理性和理性的整体 ，人 人类社会行为中的某一类行为因为社会危害当量 与 之间离不开理解和沟通，离不开 由这种理解和 的积量到质的变化而必须通过立法层面上的技术 卑形成的共识，这种共识一旦为大多数社会成 处理迫使其步人刑事法调整视域，成为刑法规范规 员其j司维持并 自觉遵循，便成为人们在思想与行为 制的对象，从而，此类行为完成了人罪的 “成年 以及对行为进行评价的习惯 ，并经由习惯演化成为 礼”J。由此，类行为的社会危害当量成为衡量其 规范，而后产生了法律。可以说，秩序并非是一种 社会危害性的重要指标。 从外部强加给社会共同体的压力，而是一种从内部 在判断犯罪行为的社会危害性时，笔者认为 ， 建立起来的平衡 。 它并不是指具体的客观事实，而是一种价值事实， [基金项 目]国家丰十会科学基金项目(编号：05BFX037)；南京师