论刑法紧急避险中的法益权衡.pdfVIP

2 005年 6 月 河南公安高等专科学校学报 JU n．2005 第 3期 (总第 82期 ) JOU rnal Of Henan PubliC SeCU ritY ACademY NO．3 论刑法紧急避险中的法益权衡 张开俊 (郑州大学 法学院，河南 郑州 450001) [摘 要]世界各国有关紧急避险中法益权衡的刑事立法有不同规定，刑法理论上对紧急避险的本 质也有不同认识。在紧急避险侵害相等法益时，只有承认其合法性才有利于刑法保护法 益目的的实现。 [关键词]紧急避险；法益权衡；阻却违法 [中图分类号]D924．1 3 [文献标识码]A [文章编号]1 008—24 3 3(2 005)0 3-0048-0 3 一 艘船遇到了海难，遇险者中有两个人争夺仅有的一块木板。在这块木板的浮力不能支持两个遇 难者的情况下，一方将另一方推开而得救。这就是著名的“卡那安得斯之木板”。如何看待和评价幸存 者的行为?这涉及紧急避险中的法益权衡特别是生命法益的权衡这一重大理论问题。 一 、 有关紧急避险的法益权衡的立法例和理论依据 世界各国刑法理论对紧急避险的法的性质或本质认识不同，有关紧急避险中的法益权衡的刑事立 法也有不同规定，大致可以分为以下四种立法例： (一)避险行为侵害的法益不大于其欲避免的法益。《日本刑法》第37条第1款规定：“为了避免 对自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的现实危难，而不得已实施的行为，如果所造成的损害 不超过其所欲避免的损害限度时，不处罚。”该条文规定的紧急避险的成立条件是：由避险行为所造成 的损害 “不超过”其所欲避免的损害限度，即“小于”和 “等于”的情况下，避险行为都成为正当化 事由而排除违法性。关于紧急避险的本质，在日本阻却违法性说是通说，认为为了保护大的法益使小 的法益牺牲，对保全法秩序是必要的；在法益相等的场合，认为法 “不禁止的”行为或 “容许”的行 为全部适法，所以牺牲一方利益而保护相同的另一方利益也阻却违法。 (二)避险行为侵害的法益小于其欲避免的法益。1996年 《俄罗斯联邦刑法典》第39条第2款 规定：“如果造成的损害显然与造成威胁的危险的性质和程度以及排除危险时的情况不相当，当对上述 利益造成的损害等于或大于所防止的损害时，则认为是超过紧急避险的限度。”所以即使避险行为侵害 的法益等于其欲避免的法益也是违法的。该国刑法理论认为，紧急避险之所以是合法的，是因为牺牲 较小法益而保全了一个大的法益，对社会整体是有益的，但它毕竟是通过损害无辜第三者的合法利益， 在两个合法权益相等的情况下，不仅对社会整体无益，且保护自己损害他人的行为与集体主义精神和 传统道德观念相悖，因而应受法律上之否定评价。这种立法还见于1958年《苏联和各加盟共和国刑事 立法纲要》等。 (三)避险行为侵害的法益小于或等于其欲避免的法益。立法将小于的情况与等于的情况分别作 规定。《德国刑法典》第34条第1款规定：“为使自己或者他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其 [收稿日期]2 005—0 3-11 [作者简介]张开俊，男，郑州大学法学院2 00 3级刑法专业硕士研究生。 48 他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法，但所要保护的法益应明显大于所 造成危害的法益。”第35条规定：“为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受 正在发生的危险，不得已而采取的违法行为不负刑事责任。”现行德国刑法将紧急避险分为正当化的紧 急避险 (第34条)与免责的紧急避险 (第35条)。前者是合法的行为，排除违法性；后者不符合法益 权衡的原则，故仍然是违法有责的行为，只能根据期待可能性的理论。由于行为人处于一种异常的情 况之下，尽管不能排除行为人自决的能力，但这种自决能力是受到了严重阻碍的 (生命、健康、自由 的威胁，神经极度紧张状态，从属关系，等等)，行为的可谴责性不能像在日常生活中那样来衡量。因 此，法秩序在这种情况下，对这种行为予以宽恕，尽管其在道义上可能是应该受到严厉谴责的。目前， 关于紧急避险的本质，二元论是德国刑法理论界的通说。 (四