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2 2 论刑法的表述顺序与行为结构 张 明 楷 内容提要 一个犯罪有多个行为结构的情况下，其有可能按照法条规定的表述顺序实施，也可能不按 照法条规定的顺序实施，这种情况下是否会影响法条的适用，如有影响将如何影响。 关键词 表述顺序 行为结构 影响 刑法由文字表述，犯罪类型由文字描述。犯罪是行为，但这种行为不是自然意义的行为，而是刑 法意义上的行为。一个犯罪类型可能包含多个行为 (或者说一个犯罪行为可能包含多个举动)；在刑 法中，表述行为人的举动的语词都是动词；当刑法条文使用多个动词并按照一定顺序描述一个犯罪的 多个行为，多个行为是必须按照法条的表述顺序形成特定的行为结构，还是只要存在多个行为即可? 换言之，在一个犯罪类型具有多个行为的情况下，多个行为是否必须按照法条表述的顺序实施?在何 种情形下，不按照法条的表述顺序实施行为的，不影响法条的适用；在何种情形下，不按照法条的表 述顺序实施行为的，影响法条的适用?这便是本文所要讨论的 “表述顺序与行为结构”问题。 大体而言，“表述顺序与行为结构”存在如下几种情形：第一，行为结构必须符合条文的表述顺 序，否则不能适用该条文。例如，刑法第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒 抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处 罚。”显然，只有当行为人先实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪，然后基于特定目的实施暴力或者以暴力相 威胁的行为，才可能适用刑法第269条。如果行为人先实施暴力或者以暴力相威胁的行为，后实施盗 窃、抢夺等行为，则直接适用刑法第263条，而不能适用刑法第269条。第二，行为结构不必符合条 文的表述顺序，只要有条文所规定的各种举动即可。换言之，各种举动的先后关系，并不影响行为结 构与行为性质。例如，刑法第163条第1款规定：“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取 他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数 额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”行为人既可以先非法收受他人财物，然后为 他人谋取利益；也可以先为他人谋取利益，然后非法收受他人财物。 第三，行为顺序不是根据表述 的先后确定，而是根据表述内容确定的情形。例如，刑法第310条第l、2款分别规定：“明知是犯罪 的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者 管制……犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”虽然从第2款的表述上看，“犯前款罪”的表 述在先，但根据表述的内容以及共同犯罪的原理，必须 “通谋”在前。即只有当行为人事前与被窝 藏、包庇者通谋，然后实施窝藏、 包庇行为的，才能认定为共犯；如果行为人先实施窝藏、包庇行 为，则不可能存在 “事前”通谋的问题，因而不可能以共犯论处。 但是，有一些条文的表述顺序与行为结构的关系，是值得研究的。例如，刑法第385条第l款规 定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益 拳本文获教育部 “新世纪优秀人才支持计划”资助。 论刑法的表述顺序与行为结构 213 的，是受贿罪。”其中，“非法收受他人财物”与 “为他人谋取利益”的顺序便是需要讨论的问题。 对此，完全可能存在两种不同解释：其一，国家工作人员只有先非法收受他人财物，后为他人谋取利 益，才能构成受贿罪；如果在没有约定的情况下，国家工作人员先利用职务上的便利为他人谋取利 益，后非法收受他人财物的，则不成立受贿罪。其二，不管国家工作人员是先非法收受他人财物，后 为他人谋取利益，还是先为他人谋取利益，后非法收受他人财物，都构成受贿罪。显然，这涉及罪与 非罪的问题。再如，刑法第194条第l款将 “签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财 物”规定为票据诈骗罪的表现形式之一。问题是，行为人采取其他方法骗取财物后，在他人催讨货 款的情形下，签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票交付他人的，是否成立票据诈骗罪?完全可 能出现两种不同答案：一种答案是，必须将签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，作为骗取财 物的手段行为，否则只能成立诈骗罪或者合同诈骗罪。另一答案是，不管是先骗取了财物，还是先签 发空头