略论中国古代法律的基本性质——兼谈中国古代无民法.pdfVIP

2007年1月 安徽大学学报 (哲学社会科学版) January 2007 第3l卷第1期 Journal of Anhui University(Philosophy and Social Sciences) VoI．3l No．1 略论中国古代法律的基本性质 — — 兼谈中国古代无民法 蒋冬梅 (华东政法学院研究生教育院，上海 200042) 摘 要：关于中国古代法律，“诸法合体，民刑不分”的习惯说法并不妥当，它意味着诸法都有，没有 分开而已；民法之说则似是而非，模糊了民法与刑法的区别，也模糊了古今与中西法律的基本区别。在 中国古代特定的社会历史条件下，法律作为维护家天下统治秩序的工具，核心是一个“刑”字，是泛化的 刑罚。它无所谓民事与刑事的区分，只有事之大小、刑之轻重，故与民法无关，也不等同于刑法，勉强可 视为一种片面的刑法。实际上，中国古代社会无从产生民法，民间社会关系与纠纷概由律及礼、俗调节。 关键词：民法；刑法；刑(罚)；律；礼 中图分类号：D920．0 文献标识码：A 文章编号：1001—5019(2007)Ol一0054—06 一 关于中国古代法律基本性质的认定及其问题 关于中国古代法律，已形成一个习惯说法，即“诸法合体、民刑不分”。这个说法意味着中国古代有 民法、刑法等各个部门法，至少是有民法和刑法两大部门，只是把它们放在同一部(种)法典里，没分门 别类地编撰而已。可是，实际上，中国古代先后有过的是刑、法、律(及令、格、式、敕、例等)，所有这些， 其根本则在于刑(罚)，不仅不是西法意义上的民法，也不等同其刑法。正如有学者所言：“数千年来中 国只有一种法律，那就是‘刑律’(并非正好就是今人所谓的‘刑法’)……其中无所谓民事与刑事，私生 活与公共生活，只有事之大小，刑之重轻。”¨ 一 63不过相对而言，较类似刑法。 部门法的区分及“民法”等概念术语原本是属于西方近代法律与法学体系的东西，严格地说，这是 大陆法系对部门法的划分，渊源于古代罗马法的公、私法的区分。从清末法律改革起，中国开始系统地 介绍和移植西法。随着大量西方法律著作被翻译介绍进来，西方法律中的各种名词术语开始使用。与 此同时甚至更早便开始以西方法律体系与概念为参照，解读和梳理中国古代法律，于是，中国古代也有 了刑法、民法、行政法、诉讼法等各种基本的部门法。自此，也开始了中国法律史上有无民法的争论。 应该说，以当代的学科及概念体系为参照，去研究有关学科的历史，这对任何学科而言，都是很自然 的。这样做，既便于古今对比，更好地理解那些远去的事物，也便于表达、构建协调的理论体系，厘清历 史及思想、制度的沿革与变迁。但是，在实际操作中，容易出现的问题是，直接把现有的知识或理论框架 套用到历史材料上，使其就范，这就难免有似是而非、牵强附会的情况。倘若此，则会误解而不是真正理 解历史。 就中国法律史研究而言，用现代法学的体系去规范中国法律史，误解更容易产生。因为，中国古代 法律自成一系，即中华法系，而近现代中国的法律体系不是古代中国法律自然演化发展的产物，而是引 进、移植西方法律制度的结果。因此，不仅是古今的不同，更是中西的不同。而中西法律观念和制度差 异极大，将西方法律体系中的一些基本概念用来言说或对应中法史上的各种现象，就未必妥当。中法史上 有无民法的争论实缘于此。笔者认为，基本概念的使用应力求规范、准确，分辨实有必要。 收稿日期：2006—07一OJ 作者简介：蒋冬梅(1966一)，女，四川武胜人，副教授，华东政法学院法律史专业博士生． 二、古代民法之说，似是而非 (一)所谓的古代民法 对于民法的有无，从名词术语上讲，并没有分歧。学界公认，“民法一语，典籍无所本，清季变法，抄 自东瀛”。l2¨日本民法则译自法国民法，参考了汉语中现成的字义；而法国及大陆法系国家的民法概念 则源于古罗马市民法，实际上是罗马私法。罗马私法已相当发达，它是民法之真正根源，所以研究民法 的人“言必称罗马”。