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关于我国轮奸情节的司法认定 　　一、案情简介 　　王某在网吧认识一女子，后将该女子哄骗至其租房内。后王某打电话叫来蔡某，让蔡某过来“玩玩”( 指发生性关系) 。蔡某在强奸被害人时遭到激烈反抗，后在王某的帮助下仍顺利实施强奸。蔡某奸淫完毕后，王某又打电话叫来朱某实施强奸。朱某亦在王某的帮助下将被害人控制住，正欲实施奸淫时，因醉酒无法插入而未能得逞。朱某与蔡某对强奸事实是相互知情的。 　　二、分歧意见 　　对于本案中三名犯罪嫌疑人王某、蔡某、朱某的行为均构成强奸罪没有争议，但王某自身是否具有轮奸情节，朱某是否以轮奸既遂处理，出现了争议:一种意见认为，本案中，王某虽未亲自实施奸淫行为，但其先后协助蔡某、朱某实施强奸，其与蔡某构成第一次强奸犯罪的共犯，又与朱某构成第二次强奸犯罪的共犯，符合“二人以上轮奸”之定义，即使蔡某与朱某之间没有轮奸的故意，也应认定王某具有轮奸情节。另外，朱某强奸未能得逞，不能认定其具有轮奸情节，即使轮奸成立，也应认定未遂，在轮奸的法定刑幅度内比照既遂犯从轻或减轻处罚。 　　另一种意见认为，本案中，王某并未实施奸淫行为，不论蔡某与朱某之间有无轮奸之故意，均不能认定王某有轮奸情节，只能认定其系两起强奸犯罪的帮助犯，以强奸罪基本犯从重处罚; 朱某虽未得逞，但因与蔡某有轮奸之共同故意，仍应认定其具有轮奸情节，但可认定其为从犯，从轻或减轻处罚，而不是认定其具有轮奸情节的前提下，又认定其强奸未遂。 　　三、评析意见 　　笔者同意第二种意见。轮奸，是指两人以上在一较短时间内先后轮流强奸同一妇女或者幼女。轮奸只是强奸罪的量刑加重情节，并不是一个独立的罪名，需从以下方面具体把握: 　　( 一) 轮奸的成立不以构成共同犯罪为前提，但主体必须是二人以上，且具有轮奸之共同故意轮奸只是强奸罪的一个加重处罚情节，只要存在轮流奸淫行为即可，不需要都构成犯罪。我们不能将共犯的成立与共犯的处罚混为一谈。轮奸是一个事实行为，是一种现实存在，行为人是否承担法律责任不是立法所关注的重点。强奸罪保护的是妇女或者幼女的性自主权和身心健康权，立法将轮奸从重处罚，说明了轮奸对女性侵害的严重性，而侵害程度本质上取决于强奸行为的暴力程度、强奸的次数、人数等客观因素，即以被害人受到的侵害大小为判断依据，而行为人是否有刑事责任能力，丝毫不会减轻被害人所遭受的伤害。如13 岁的A 与16 岁的B轮流强奸被害人，虽然A 未达到刑事责任年龄，不认为是犯罪，但丝毫不影响对B 轮奸情节的认定。从轮奸的语义解释看，轮奸即为轮流奸淫，虽不以构成共同犯罪为前提，但必须有二人以上行为主体，且具有轮奸之共同故意，才可能被认定具有轮奸情节。上文已述，至于部分行为人是否被定罪处罚则另当别论。“轮奸”要求两名以上的行为人有轮流奸淫的故意，这种故意既可以是有预谋的，也可以是临时起意，或者是心照不宣的。如果行为人没有轮奸的共同故意则不能认定为轮奸，而只能认为是数次强奸行为。如某甲指使某乙将被害人强奸，待某乙离开现场后，某甲临时起意，亦将被害人强奸。某甲是否构成轮奸? 笔者认为，因某甲与某乙之间并无轮奸之共同故意，故不能认定为轮奸，而只能视为二次强奸行为，否则就有客观归罪之嫌。本案中，如果蔡某与朱某没有犯意联络，则蔡某与朱某不构成轮奸。王某先后两次协助二人强奸，从王某的角度看，已经实施了2 次强奸，貌似可以认定其具有“轮奸”情节。但细看本案，无法找出另一人与王某一起构成轮奸情节，王某只能视为数次强奸的帮助犯，因情节恶劣，可从重处罚罢了。即使蔡某与朱某二人之间有犯意联络，构成轮奸共犯，也不能直接推导出王某与蔡某、朱某一起构成轮奸共犯，这在逻辑上也是无法成立的。 　　诚然，立法规定轮奸加重情节，其目的是为了更有力地保护被害人的权益。“衡量一个行为是否具有社会危害性及其程度，是以被害人受到的侵害为根据，而不是看行为人本身是否获得某种利益”。因此，从被害人的角度看，其确实被先后两次强奸，而王某又须为这两次强奸承担责任，故王某理当承担轮奸的刑事责任。但笔者认为，被害人遭受的侵害程度只是加重处罚的一个依据，而是否构成轮奸，即定性问题仍应按主客观相统一这一基本原则来判断，如同犯罪嫌疑人将被害人砍死了，到底是定故意伤害还是故意杀人，当然应该从犯罪嫌疑人的主客观方面等犯罪构成要件来判断，而不是从被害人的角度来判断。 　　( 二) 轮奸具有亲手犯的特征，与强奸罪的基本犯有所不同 　　所谓亲手犯，一般指必须由行为人亲自实施完成，他人无法代替的一种犯罪形态，诸如偷越国边境罪、脱逃罪等。强奸罪的实行行为是一种典型的复合行为，即强制行为+ 奸淫行为。对于轮奸情节而言，显然侧重点在于奸淫行为。本案中，王某虽两次协助他人强奸，但毕竟其自身未实