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“冷淡对待”向何处去 　　[摘 要]“冷淡对待”是证监会对保荐机构及保荐代表人所保荐的项目给予消极反馈，包括不予受理申请、已经受理申请的中止审核、延长审核进度等等，严重时还要取消保荐人的保荐资格的一种惩罚措施。“冷淡对待”虽是行政处罚手段，但通过技术性的实施，“冷淡对待”能够对保荐人的利益产生根本性的影响。现实操作中，“冷淡对待”流于形式，亟需完善其实质内容。文章试图提出一些建议完善“冷淡对待”，充分发挥“冷淡对待”对保荐制度的修补作用。 　　[关键词]保荐制度；保荐人；“冷淡对待” 　　引言：平安证券的启示 　　2013年9月24日，中国证监会通告对平安证券及责任人行政处罚决定书。证监会的调查显示，平安证券未审慎核查万福生科主要供应商身份和采购合同真实性、未审慎核查万福生科主要客户身份和销售合同真实性、未审慎核查其他中介机构出具的专业意见，未能发现万福生科涉嫌造假的内容、未对万福生科的实际业务及各报告期内财务数据履行尽职调查、审慎核查义务。证监会认为平安证券的行为构成《证券法》第一百九十二条所述“保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责”。最后中国证监会依据《证券法》第一百九十二条的规定，做出决定：一、责令平安证券改正违法行为，给予警告，没收业务收入2555万元，并处以5，110万元罚款，暂停保荐业务许可3个月；二、对吴某浩、何涛某、薛某年、曾某生、崔某给予警告，并分别处以30万元罚款，撤销证券从业资格；三、对汤某智给予警告，并处以10万元罚款，撤销证券从业资格。 　　一、保荐制度及其迷茫 　　（一）保荐制度 　　2003年12月28日，证监会公布了《证券发行上市保荐制度暂行办法》，决定从2004年2月1日起在中国内地实施保荐制度，这也是世界上第一次在主板市场实行保荐制度。[1]2006 年 1 月 1 日实施的我国新《证券法》第11条第1款确定了保荐人制度。此后，为了规范证券发行上市保荐业务，提高上市公司质量和证券公司执业水平，保护投资者的合法权益，促进证券市场稳定发展，证监会发布了《证券发行上市保荐业务管理办法》（以下简称《保荐管理办法》），该管理办法于2008年12月1日施行并于2009年进行修订，对我国股票发行保荐机构和保荐代表人的资格管理、保荐职责、保荐业务规程、保荐业务协调、监管措施和法律责任进行了详细的规定。 　　我国采用广义上的保荐制度，即有资格的保荐人推荐符合上市条件的公司上市，对所推荐的上市公司提供持续性训示、督导、辅导、指导和信用担保以及推荐符合条件的公司公开发行证券。[2]我国引进保荐制度，是当时“尚氏新政”的一项重大举措，也是期望通过塑造合格的保荐人，由其挑选和推荐合格的企业上市，最终达到改善证券市场软环境的目的。 　　（二）保荐制度的迷茫 　　经过十年的锤炼，保荐制度在推动证券市场健康发展方面做出了突出的贡献。但同时，保荐制度也面临一些阻碍其发展并亟待修正的困惑。 　　首先，保荐人的寻租行为。保荐人的寻租行为主要表现为： 提供拟上市公司虚假信息，对拟上市公司进行粉饰包装，优化财务指标，过高估值；与利益相关方合谋，推高新股发行定价，分享超募提成；通过变相持股或违规直投获取暴利。保荐人寻租行为产生的主要原因有三：第一，利益驱使。马克思在《资本论》中提及： “一旦有了适当的利润，资本就会大胆起来……为了300% 的利润，它就不惜冒犯任何罪行，甚至绞首的危险。”统计显示，截至2011 年三季度末上市的271家创业板公司分别由56家保荐机构承销，保荐承销费、发行费用共计126.9 亿元，平均每个保荐承销项目能给券商带来4683万元的收入。[3]第二，发行体制不完善。保荐机构向询价对象提供投资价值研究报告使得保荐机构有机会利用法律空白，积极粉饰拟上市公司，造成买卖双方信息不对称。此外，保荐人有选择地向具有询价资格的机构发出邀请函，也为操控发行价格提供了便利。 　　其次，保荐人违规成本低。保荐机构、保荐代表人、保荐业务负责人和内核负责人违反《保荐管理办法》的处罚方式包括：责令改正、监管谈话、重点关注、责令进行业务学习、出具警示函、责令公开说明、认定为不适当人选等监管措施；暂停其保荐机构资格，责令保荐机构更换保荐业务负责人、内核负责人，撤销其保荐机构资格等；情节严重涉嫌犯罪的，依法移送司法机关，追究其刑事责任。上述监管或处罚措施对保荐人的切身利益影响较小，难以达到惩戒和威慑的作用。 　　二、 “冷淡对待”的定性 　　保荐人的“冷淡对待”主要是指保荐人和发行人存在违规或合谋行为时，证监会根据情节轻重，在一定时间内对保荐机构及保荐代表人所保荐的项目给予消极反馈，包括不予受理申请、中止审核、延长审核进度等，严重时取消保荐人的保荐资格。《保荐管理办法