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○おさらい ①各別の令状→その意味→場所に対する令状の効力→その居室全体に及ぶ→しかし身体に対する侵害はそれとは異なるし…→合理性があり侵害程度が低い場合に許される（判例） ②判例の意味→判例の場合も「解釈」が重要→場所に対する令状の効力に関する判例の意味→場所に対する令状でも事情次第では人に対しても効力を持ちうる ③刑訴法１１１条「必要な処分」の意味→その令状の効力として許される ④無令状の捜索?差押え等について→逮捕の時点から１時間後でもＯＫ→限界点は… 第９回　物に対する強制処分の諸問題 Ⅰ．強制処分としての通信傍受（盗聴） １．捜査方法としての盗聴とは何か ①盗聴(eavesdropping)の代表例 a電話盗聴（wiretapping）:電話回線に装置を接続することにより通話内容を聴取する b盗聴器による会話録取（bugging）：盗聴器を用いて室内等における会話を秘密に聴取する c秘密録音：捜査機関が捜査協力者に録音機を隠し持たせるなどして、その協力者が被疑者等と会話しその内容を録音させる ?かつては、物理的強制に当たらないという理由から強制処分としない見解もあった ?判例においてもその① 権利侵害性 が承認されている（判例百選７２頁～） 「電話傍受は、通信の秘密を侵害し、ひいては、個人のプライバシーを侵害する強制処分」である（最高裁平成11年12月16日決定?刑集53巻9号1327頁） ③盗聴に関する議論の筋道 ⅰ盗聴は強制処分＝権利侵害か否か ⅱ強制処分として、法律に書かれて（法定されて）いるか？ ⅲ法律に書かれていないとして、盗聴を立法で認めることが許されるか？ ２．盗聴と強制処分法定主義――盗聴は刑訴法に書かれている強制処分か？ ①通信傍受法が成立する前から盗聴は認められていた→判例による明文規定なき強制処分の創設？←妥当か？（盗聴は、すでに法定された強制処分か？） ②盗聴は法定されているとする見解：加重要件を加えた⑤　検証　として、解釈上刑訴法により許されるとする→検証とは、五官の作用により対象の存在?形状等を認識する処分→電話による通話を聴覚で感取 ←通話を聴取しその意味内容を把握することは「検証」か？→検証には不服申立（準抗告）が認められていない（刑訴法４２９条１項２号）→類型的に権利?利益侵害の程度の低いものが想定されている→法の要求する検証令状の事前提示（刑訴法２２２条１項、１１０条）も想定し得ない ③判例の考え方（判例百選７２頁～） 「重大な犯罪に係る被疑事件について、被疑者が罪を犯したと疑うに足りる十分な理由があり、かつ、当該電話により被疑事件に関連する通話の行われる蓋然性があるとともに、電話傍受以外の方法によってはその罪に関する重要かつ必要な証拠を得ることが著しく困難であるなどの事情が存する場合において、電話傍受により侵害される利益の内容、程度を慎重に考慮した上で、なお電話傍受を行うことが犯罪の捜査上真にやむを得ないと認められるときには、法律の定める手続に従ってこれを行うことも憲法上許されると解するのが相当」 「電話傍受を直接の目的とした令状は存していなかったけれども…前記の一定の要件を満たす場合に、対象の特定に資する適切な記載がある検証許可状により電話傍受を実施することは、本件当時においても法律上許されていたものと解するのが相当」（最高裁平成11年12月16日決定?刑集53巻9号1327頁） →事件の重大性、事件に関する通話の蓋然性、他の捜査では証拠収集が困難という条件 →「電話検証」という強制処分、「電話検証令状」を「創設」→「検証」に加えて刑訴法２１８条５項の準用 ３．盗聴と令状主義――盗聴を立法することは合憲か？ ①問題点：現行法では認められていないとして、立法すれば解決するのか？ ②「場所及び物の明示」と盗聴→特定できるのか？――判例の考え（７２頁～） 11年12月16日決定?刑集53巻9号1327頁） ※当該事件とは無関係な会話を傍受した割合→ドイツ：2003年40％（間接的な会話（例えば別の犯罪の指摘など）を含めると、72％）、アメリカ：70～80％、日本：27911回中3454回が関連（87.6％が無関係）（2000年から2007年）←この4年で件数が急増 ※ドイツの実証的研究：裁判官による盗聴の決定のうち２３．５％（ドイツ全体）のみが、事後的に確認して「実質的に理由あるもの」であった→そもそも「実質的審査」が可能かどうかも疑問 ?無関係の第三者の会話?通信を包括的に侵害する危険性 a違憲説＝立法もだめ b合憲説＝立法ＯＫ ４．盗聴は必要か？ ①通信傍受法の実施状況 2000年実施なし、2001年実施なし、2002年4件請求4件