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寻找法律移植的替代性模式： 全球研究具有关联吗？ ——对日本对亚洲发展中国家法律援助的分析 摘要 如今，法律移植已经逐渐和主要贸易国家及大的国际捐助机构所支持的国际法律一体化相联系。通常所说的法律或制度结构的移植是跨越地理政治的和跨文化界限的，具有多种多样的模式。然而，在许多发展中国家，法律移植只是将国家法强加到本国的法律制度之上。作为世界上经济发展最快的地方，亚洲的法律制度也被认为在经受着剧烈的变动。尽管法律改革和协调作为其结构调整的组成部分，发展中国家和新兴国家对于法律移植的理论研究和实践兴趣都在复苏，但是亚洲国家的法律移植仍然尚未被理论化。根据北美和欧洲的经验，对于跨国性的法律移植，比较法学家仍将法律视为是主要源于国家的，由国家制度所决定，而排除了法律的其他产生渠道，这对接受移植德国家具有重要的影响。由于对一致性、差异性和法律演进假说的关注，大部分有关法律移植的理论仍然被法律在社会中的相对自治性所迷惑。但是，传统的法律移植理论能否充分的解释亚洲各国多样的法律移植和法律借鉴历史吗？考虑到法律移植对亚洲法制发展的重要性，迫切需要一种能够解释法律和制度变迁的本土路径的替代性理论。日本具有丰富的法律移植历史，目前正处于不同法律传统的交汇状态，同时又有对其他亚洲国家的十多年技术性法律援助的经历。与日本的法律移植理论一致，本文通过对一种关于亚洲发展中国家替代性法律援助理论的分析，研究并分析其有用性。 表面上看，日本在技术性法律援助方面的意义，只是重新衡量对发展中国家政策性援助运动中法律援助地位的诸多阐释之一。但是，直到最近有些捐助者才开始注意到由法律移植驱动在当地社会所导致的后果，日本的实践开始于90年代中期，因此其试图成为法律援助的标本，并已被证明其在接受国的法律制定过程中受到了高度重视。与传统的比较法理论相比，日本法律援助发展的官方策略将法律移植定位于更为广阔的规章背景，不仅考虑国家法规，还覆盖到非国家性法规；既考虑法律规则又顾及到法律理论。将注意力集中于固有规则和被移植规范在接受移植国家规范体系中的相互作用，通过推动本土法律的自我发展进程理顺其现代化道路：这种态度应该启发其他有影响力的捐助者，使之将正式的声明付诸行动。如日本和其他援助者在当地所产生的摩擦所揭示的，法律专家已不再对潜藏于法律多样性表面下的一致性秩序的幻想自鸣得意。而从理论的角度看也一样，捐助者的这种立场可能更有价值。由于全球性的趋同化，以及法律演进理论在解释亚洲新兴国家不一致的法律演化历史时或多或少的失败，在考虑法律技术援助时再关注它们似乎有些不相干。确实，十分必要质疑大量广泛流传的假定。在这方面，将分析集中于法律接受国和母国法律制度相互作用的地方可能有助于阐明一个更为宽泛的法律援助定义，这一定义认可了本土法律对于法律发展的作用。这可能也具有如下意义：尽管难说是一种替代性选择，但至少是一种平衡。 然而，大量的批评已经提出来，包括来自日本学说本身的批评。如果日本计划推动法治，它仍然只是局限于一定程度上和特定领域里，甚至连最低程度都谈不上。那么，对日本而言，它有必要重新考虑其最初的“距离的选择”吗？或许应该这样问：从同样的态度开始，建立这样一个自我设定的距离，对于法律援助的进一步推进有意义吗？对于法律多样性的觉醒并不意味着是法律一体化的倒退。事实上，认为像法治这样的自由制度只能通过结构调整来完成听起来像是废话。与仅仅是法律的标准化相反，作为最终建立真正统一的概念体系的第一步，技术性的法律援助可能确实在某种形式的“调整”中占据主要地位。在法律援助所运行的不同法律秩序的交汇处，重新阐释由法律社会学家千叶正士提出的著名的“法律术语的中间变量”概念，或许能够起到像“摆渡人”一样的作用。不同于简单的引入或者完全的虚构，失去的清晰元素可能会帮助我们注意到更为细微和更难预测的法律发展过程本身而不是规范的内容（假设已经预先界定）。相对于政府法律基础改革的真正目标及其主要障碍，这种事情看起来似乎只是法律援助的基本知识。但是捐助者意识到法律中的多样性需求后应该能够更容易的处理它。 本文将研究这种进路对于法律渗透和接受的重新理论化来说是如何可行的，以及在多大程度上，这些理论视角有助于解决由法律援助领域国际合作所提出的一些困难。同时，本文将进一步探讨日本法律援助对距离的自我限制，因为这种态度也可能意味着针对法律本身的强烈的矛盾心理。