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识别制度的独立及识别方法理论的探索 ●任 际 曹 荠 【内容摘要】 传统国际私法理论将识别仅作为冲突规范或准据法中的一个附带制度，内容过于狭 窄。在现代与当代，识别对于法律适用或法律选择已具有直接意义，可成为判断国际私法案件的一种基 本的和通用的制度存在形式。因此，有必要将识别从国际私法冲突规范与准据法等制度内容中独立出 来，成为与其他国际私法制度并行的一项基本制度 。如此，国际私法上的识别意义、尤其是识别方法就 具有了研究的专门性。从法学方法论出发的识别方法论可建立其基本的分析理论，它既是识别的理论 基础部分 ，又是识别的司法实施 内容。 【关键词】 识别制度独立 识别方法论 两元分析方法 传统的国际私法理论将识别仅作为冲突规范或准据法的一个附带制度，内容过于狭窄。事实上，识 别对于国际私法案件或冲突的解决已经具有法律适用或法律选择的直接意义，具体而言，在国际私法实 践中，识别出现在或反复于法官对案件的审理、判决乃至承认与执行判决的全部司法过程，也就是说，识 别可以体现在案件分类、管辖权裁量、冲突规范选择、实体法适用判断、判决承认与执行等诸环节，即在 国际私法的全部法律适用链条中处处都有识别的适用，比如，法官通过识别直接进行国内法或国际私法 案件的定性；通过识别直接确定管辖权；通过识别直接选择应当适用的法，具体包括通过识别排除对己 不利的法律、通过识别判断外国法适用是否援引公共秩序保留等。由此可见，识别已经跨越和深入到国 际私法的全部环节而非只是法律冲突的一小部分附带内容。在此基础上，国际私法理论可不妨突破传 统理论对识别的狭隘认识，通过与实践的紧密结合，展开对识别的更为广泛适用理论的研究，申言之，识 别应当从冲突规范或准据法等内容中独立出来，成为与其他国际私法制度并行的一项基本制度，并在此 基础上建立起识别方法理论。 一 、 识别制度的独立及其理由 在分析识别成为国际私法的一项独立和基本的制度，以及作为国际私法理论独立和重要研究内容 之前，对其概念的重新表达应成为首要问题。 (一)识别的定义应作更宽泛的界定① 长期以来，识别(characterization)的基本概念一直是国际私法理论研究的热点和争论焦点，到 目前 作者单位：辽宁大学法学院。 ① 本段 内容在笔者与柴颖2007年对识别相关问题作出梳理的基础上有了更进一步的展开和补充。 64 识别制度的独立及识别方法理论的探索 为止，国际私法理论对识别概念的表述仍可谓是众说纷纭、各执己见，主要可归纳为如下几种②：(1)对 识别的称谓一直存在争议和分歧，针对内容而言，有的将识别称之为 “定性”(qualification)，有的将识别 称之为 “解释”(interpretation)或 “分类 ”(classification)。(2)识别的范围和标准亦有不同见解 。比如， 德国学者康恩(FrenzKahn)认为，在法律冲突的背后有另一种冲突存在，即所谓的潜在冲突，从而发现 了识别冲突。又如，英国学者戴西和莫里斯认为：“识别乃是正确分析法律概念和法律规则的认识过 程。”⑨再如，德国学者努斯鲍姆 (Nussbaum)把识别定义为：“依据法律概念对事实进行分类，或在更广 泛类别中对法律概述进行分类的任何过程。”④(3)识别的方法各有不同。例如，19世纪末德国学者康 恩和法国学者巴丹 (Bartin)都主张，依法院地的内国法进行识别，巴丹甚至主张，当依本国冲突规则的 指定去适用外国法时，还要运用内国法上的概念再对外国法律规定进行识别，并且把这种对外国法的识 别叫做 “二级识别”。这样，识别就可能被称为一种法律手段，用来排斥依据本国冲突规则本应适用的 外国法。⑤ 在我 国，国际私法学者对识别的定义亦同样观点纷呈：(1)有学者将识别定义为：“对冲突规范的解 释，是在适用冲突规范对其中某些法律名词的意义及内容的确定。”⑥(2)有学者认为，识别是对冲突规 范的解释，包括对范围的识别和对系属的识别两方面内容，即识别的对象包括涉外民事案件所涉及的事 实或问题、冲突规范的范围和冲突规范的系属。⑦ (3)有学者认为，识别是 “对涉外民事案件所涉及的事 实或问题加以定性和分类”，并且也是对冲突规范所使用的法律术语进行解释的过程，包括对冲突规范 中范围的解释，也包括对冲突规范中连结点的解释。⑧ (4)有学者认为：“识别是在适用冲突规范时，依 据一定的法律观念，对有关