证明责任规则的法经济学分析——兼论《消费者权益保护法》第23条.pdf

证 明责任规则的法经济学分析 — — 兼论 《消费者权益保护法》第23条 刘廷华 目 次 一 、 证明责任规则的经济学逻辑 二、证明责任分配的效率标准 三、《消费者权益保护法》第23条评析 《消费者权益保护法》第23条规定：“经营者提供的机动车、微型计算机、电视机、 电冰箱等耐用商品或者装饰装修等服务 ，自消费者接受商品或者服务之 日起六个月内 发现瑕疵 ，发生纠纷的，由经营者承担相关举证责任。”一时间，类似 “新消法实行举证 责任倒置”的报道铺天盖地，消费者为此欢呼雀跃奔走相告，如同上述规则出台后消费 者权益受损现象将不复存在一样。令人惊奇的是 ，学界对此没有任何 回应 ，似乎觉得 没有讨论之必要。下文将在证明责任规则的法经济学分析基础上对此进行评价并提 出完善细则 ，求教于学界同仁。 一 、证明责任规则的经济学逻辑 诉讼行为都是对某一不可逆转事件的事后追溯 ，受制于证据搜集程度 的限制 ， 争议事实能否被证明往往具有较大的不确定性。从经济学 的角度来看，人类行为可 以视为资源有限性约束下理性选择的结果 ，当事人都会在条件许可范围内实现净收 益的最优化。[1]对于证据搜寻而言，应该在搜寻产生的边际成本等于边际收益时停 宜宾学院政府管理学院副教授，经济学博士。 [1) 参见钱弘道：《法律经济分析》，清华大学出版社2006年版，第175页。 84 经济法论坛 (第 12卷) 止搜寻。[1]出于成本收益方面的考虑，当事人在案件审理过程中并不会穷尽一切手 段去查明案件事实，法院自然也不会这样做，案件事实真伪不明的状况在所难免。事 实真伪不明的疑案是法官必须迎接的严峻挑战，即使面临很高的错判风险，他也不能 因此而拒绝裁判。埃尔曼早就断言 ：“任何法律秩序都不能容忍有责任的审判员拒绝 审判 ，因为这种拒绝将使未解决的冲突变成公开的对抗。”[2]基于同样的理由，法官也 不能简单地驳回原告的起诉，因为这种无实体 内容的判决无法在争议当事人之间产生 实质既判力 ，不能阻止当事人基于同样的理由再次提起诉讼，或者转向私力救济甚至 公开对抗 ，加深社会矛盾，浪费更多社会资源。 为了解决法官在事实真伪不明情景中面临的进退维谷 ，必须为法官提供一个预设 的裁判规则。因为在没有预设规则的情况下，法官只能通过行使 自由裁量权来进行裁 判。早有学者指出，社会资本对裁量正义产生的影响更多是负面的、消极的，集 中表现 为对 “圈内人”的压力和对 “圈外人”的排斥 ，造成 “圈内人”和 “圈外人”遭受不平等对 待。[3)实际上，社会资本不仅会干涉裁量的结果 ，而且对裁量过程也会产生严重影响， 甚至可能导致裁量过程无法正常展开o[]社会资本对司法裁量的侵袭和干涉 ，只不过 是国人行为的 “关系导向”模式影射在公权力运行领域的一种表征 ，由此而导致的不 公，路人皆知。因此，法官 自由裁量的空间越大，裁量结果被认可的程度就越低 ，这也 许是当前国内有很多人拿着法院判决不断上诉和上访的重要原因。创立一个预设的 裁判规则减少法官 自由裁量的适用范围，不仅可以压缩社会资本侵扰的空间，而且可 以为法官提供一个拒绝说情者的冠冕堂皇的理由，使得法官能够借此摆脱左右为难的 尴尬——既不会受制于关系的压力而枉法裁判，也无须为拒绝说情而损失个人社会资 本n[5] [1) 该结论早已被信息经济学所证实，波斯纳将其引入法学研究。参见[美]理查德 ·A．波斯纳：《证 据法的经济分析》，徐昕、徐昀译，中国法制出版社2001年版，第87页。 (2) [美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第139页。 [3] 参见张文宏：“社会资本：理论争辩与经验研究”，载 《社会学研究}2003年第4期。对于学者所言 的社会资本，民众并不陌生，只是人们习惯称其为 “关系”而已。有关系和没有关系情况下案件处理结果往往 不同，有关系时结果对 自己肯定更有利。正因如此，尽管大多数人表面上对 “找关系”嗤之以鼻，暗地里却又 趋之若鹜。 [4] 参见周佑勇、尹建国：“论个人社会资本对行政裁量正义的影响”，载 《华东政法大学学报)2oo7年 第3期。事实上，法官在审理案件过程中很难做到依法独立审判，不得不考虑领导的 “关心”、同事的 “随便问 问”和朋友的电话招呼。