刑法谦抑——由一则建议稿引发的思考.pdfVIP

维普资讯 JournalofYunnanUniversityLawEdition 2005年 第 18卷 第3期 (总第 80期) 刑 法 谦 抑 由一则建议稿引发的思考 储槐植 薛美琴 (1，2．北京大学法学院，北京 100089) 【摘 要】 本文选取 目前备受争议的非法鉴定胎儿性别行为作为切入点，通过分析刑法谦抑的 理论内涵和宪法基础，概括了实现刑法谦抑的基本途径。文章的最后，就非法鉴定胎儿性别的行为是 否应该犯罪化的问题做出了回应，并倡导一种建立在宪法基础上的具有谦抑品格的刑法基本理念。 【关键词】 胎儿鉴定；刑法谦抑；理论内涵；宪法基础；实现途径 中图分类号 ：DF611 文献标识码：A 近 日，笔者看到一则新闻，题 目赫然写着 ：我国考 其三 ，我们在苦苦地追寻着犯罪与刑罚的正当化 ，难 虑修改刑法遏制出生人 口性别 比升高势头。大意是 道仅仅是为了证明刑法学(或者刑罚学)本身的科学 说 ，由于偏爱男孩的传统思维影响，部分父母为了要 性吗?我们是基于什么样的理念构筑我们心 目中的 生一个男孩，不惜与医院或诊所达成交易，利用超声 刑法大厦? 技术等手段对胎儿性别进行鉴定，或者进行选择性别 本文选取刑法谦抑的路径切人 ，并倡导一种建立 的人工手术终止妊娠。这导致了我国新生儿男女比 在宪法基础上的充分体现谦抑品格的刑法基本理念， 例 “严重”失衡，达到 1．19：1。为了防止出现严重的 试图通过系统阐述刑法谦抑的理论内涵和宪法基础 ， 社会问题 ，政府寄期望于修改刑法来遏制出生人口性 说明在实现刑法谦抑过程中的可能路径和障碍，对上 别 比失衡增长势头。同样事实 ，在前不久结束的十届 述疑问做出回答 ，并对开头的新闻做出回应 ，反思我 全国人大常委会第十四次会议上 ，众多委员也建议对 国民间甚或官方在刑法治理中的一些误区。 刑法做出修订和补充，严厉惩处非法胎儿性别鉴定和 一 、 刑法谦抑的理论内涵 选择性别的人工打胎等违法行为。 刑法谦抑性是刑事政策的基础，同时伴随着 “刑 暂不考虑情感因素，对于通过修改刑法达到遏制 法的刑事政策化”， “ 谦抑性 日益成为刑法的一项 男女比例失衡的问题，我们首先应该思考的是：其一， 基本原则。刑事政策最早由费尔巴哈提出，后经李斯 什么样的行为构成犯罪?或者说国家将某一行为犯 特的发展并作为教育刑的基础而深入刑法理论的各 罪化的依据在哪里?其二 ，如果民众无法认同刑法的 个领域。德国刑法理论深深地影响了日本刑法。作 规定，从而对刑法产生了信仰危机，后果将会怎样? 为主观主义大师的 日本刑法学家宫本英修首次明确 收稿 日期 ：2005—03—28 作者简介 ：储槐植(1933～ )，江苏省武进县人，北京大学法学院教授 ，博士生导师。 薛美琴(1980一 )，女，山西省宁武县人，北京大学法学院2004级刑法专业硕士研究生。 ① 详见：http：／／www．iolaw．org．cn／shownews．asp?id=10814 ② 《中国立法者建议修改刑法严惩非法胎儿性别鉴定》，人 民网，2005年2月28日。 维普资讯 提出了刑法谦抑性的概念，并将其与主观违法性论结 背反的结果是，刑法既应当成为保护个人 自由的护身 合，构建了自成一体的犯罪论体系：行为性——违法 符 ，也应充当维护社会必要秩序的工具 ，只有这样 ，刑 性——可 罚 性。[】 堋’关 于 刑 法 谦 抑