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当代法学 (双月刊) 2010年第 6期(总第 144期) 国际法上国家契约的法律保护 王彦志 (吉林大学 法学院，吉林 长春 130012) [摘 要]国际法上国家契约及其效力和履行问题在国际法立法 、学说和判例上，一直都存在着 许多复杂的争议。这些争议随着国际法的历史演进和结构变迁而不断提出新的问题并呈现新的面貌。 从最初的武力兴兵索债 ，到国家间通过外交和平解决国际争端，再到通过国际条约尤其是双边投资条 约赋予外国私人直接国际出诉权，乃至晚近通过投资条约中的 “保护伞条款”直接保护国家契约上 的国家承诺义务 ，体现了国家契约在国际法上的地位及其法律调整的历史演进 ，引出了国际法立法、 判例和学说的许多重大的问题和争议。为此，需要对国家契约的国际法调整作出适当平衡的政策选择 和制度设计。 [关键词]国家契约；国际法；国内法；投资条约；投资条约仲裁 [中图分类号]DF964 [文献标识码]A [文章编号]1003—4781(2010)O6—0117—8 [收稿 日期]2010—5—11 [作者简介]王彦志 (1971一)，男 ，吉林舒兰人，吉林大学经济学院法经济学专业博士研究生， 吉林大学法学院副教授。 国际法上的国家契约是一种特殊的 “跨 国” “国家” “契约”，它是东道国国家 (政府)与 外国私人之间缔结和履行的跨国货物、资本、技术和服务等领域尤其是 自然资源开发和公用基础 设施建设领域的特殊契约安排 。这种跨国国家契约具有一些超出纯粹国内法尤其是东道国国内法 (包括其冲突法)的特殊复杂的法律构成因素和法律政策考量，也引发了一些特殊复杂的法律问 题和法律争议，例如，特许协议的法律性质、法律效力和法律适用的争议。 [1] (P84—96)其 中，尤其是，跨 国国家契约究竟是国内法上的契约还是国际化 (乃至 国际法上)的契约?东道 国出于公共利益并且通过 国家立法的方式违反、修改或者废除国家契约的行为是否 “本身” “直 接”就是违反国际法并且应负国际法上的国家责任?如何能够兼顾东道 国国家治理主权及其社 会公共利益与外国私人财产权利及其契约期待利益?随着 国家契约国际法调整的新发展，这些在 国际法上早已产生 、一直存在并且不断变化 的跨 国国家契约特殊法律问题和特殊法律争议 ，值得 从国际法尤其是国际投资法的历史演进和结构变迁的视角予以纵向比较和综合考察 。 一 、 传统习惯 国际法主导下国家契约的国际法调整 直到20世纪初期 ，由于早期国际社会和国际法 的发展所 限，尚未形成既定明确 的国家契约 · 117 · 当代 法 学 的国际法实体调整和保护规范，也尚未发展出来比较普遍的通过独立第三方来裁判纠纷的法律化 的国际争端解决机制。 就程序而言，在作为国家契约一方当事人的国家违反契约而且拒绝承担违约责任的情形下， 兴兵索债就成为一种 比较普遍的执行国家契约和保护海外产权的方式，甚至被认可为母国保护海 外国民利益的 “合法权利”。1902年英、德、意三国兴兵向委内瑞拉索债事件促使当时的阿根廷 外交部长德拉果 (LuisDrago)提出了 “德拉果主义”，主张一国不应因为其国民索债而对其他 国家使用武力。随后，在美国的支持下，第二次海牙和平会议于 1907年通过了 《限制使用武力 索偿契约债务国际公约》，规定除非债务国拒绝通过仲裁解决争议或者拒不执行仲裁裁决，否 则，缔约国不得诉诸武力为其国民索偿债务。从此，结束了持续几百年的武力讨债的国际实践。 [2](P52—59)国家契约所引起的国际争端开始通过和平的外交方式和法律方式予以解决。 外交保护是和平解决国家契约之国际法争端的第一种基本方式。在传统国家问争端及其外 交磋商实践中，许多都是围绕东道国对外国人人身和财产包括国家契约上的财产权利的待遇和侵 害而产生的。在海牙常设仲裁院、国联国际常设法院、联合国国际法院和各种基于条约而设立的 临