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论医生履行说明义务 摘 要 随着社会对保护患者权益的日益重视，无论是医疗界还是法律界都提倡建 立“共同参与型”的医患模式。面对我国日益紧张的医疗纠纷，如何建立起平 等互信的医患关系，是摆在所有法律人面前的一个课题。医生履行说明义务来 源于英美法领域中的说明同意理论。本文主要从医生履行说明义务的角度，探 讨如何构建新型医患关系，如何平衡保护患者和医生的合法权益。医生适当履 行说明义务是保障患者的自己决定权，构建新型医患关系，乃至减少医疗纠纷 的基础。本文分析医生履行说明义务的同时，指出我国现行医疗法律相关规定 的不足，在结合我国实际情况和借鉴国外理论研究的基础上提出一些完善的建 议。本文共分为四个部分： 第一部分 医生履行说明义务的概述。本部分首先阐述了医生履行说明义务 的概念和特点。说明义务是医疗机构和医生所担负的义务，这种义务是民事义 务，相对的是患者知情权和自我决定权，并且说明义务属于真正义务，伴随的 是民法责任，违反说明义务要承担的是民事责任。接着指出我国相关法律法规 中对医生说明义务规定内容的缺陷。随后从比较法的角度考察了日本法、英美 法、德国法中关于医生说明义务的发展状况及其特点。最后强调研究医生履行 说明义务的意义，履行说明义务有助于保障患者自己决定权的行使，有利于“共 同参与型”医患关系的建立，有助于减少医疗纠纷。 第二部分 医生履行说明义务的法律分析。这是本文的核心内容。首先从医 患关系的性质到医学伦理学的相关内容来探讨说明义务产生的背景和依据。接 着重点阐述说明义务的范围，包括履行说明义务的主体，说明义务的相对人， 说明义务的分类及时间和地点等。说明义务的分类，已有学说包括二分类说， 三分类说和四分类说，本部分在总结各种学说利弊的基础上提出按说明的内容 是否需要患者行使自己决定权来划分成两大类，即行使患者决定权的说明和医 生指导性的说明。这种分类可以认为是改良日本法中关于说明义务的分类。分 类依据以说明内容是否需要患者行使自己决定权为标准，在患者行使自己决定 权的説明义务中，均需得到患者的同意。在指导性说明中，医生说明义务具有 1 论医生履行说明义务 指导性，他不必要得到患者的同意。在阐述说明义务内容时，不囿于已有的学 说观点，在论述时紧密结合实际，提出了一些新问题和解决这些问题的思路。 如医院对在其诊治的患者身上从事研究所获得的经济利益，以及关于患者在治 疗后的人体废弃物处理情况也应当向患者说明。然后论述了医生履行说明义务 的标准，认为在现有的合理医师说，合理患者说和二重标准说中，应采用二重 标准说。最后阐述了免除医生说明义务的情况，这些特殊情况包括强制医疗、 紧急情况、患者已经知晓的信息等，并分析探讨了存在争议的对于某些发生几 率很小的治疗风险是否可以免除医生说明义务以及治疗中扩大治疗范围是否必 须履行说明义务等。 第三部分 中医师的履行说明义务。前两部分讨论的内容是针对一般医疗 情形中的说明义务。中医作为我国医疗体系中一个重要且有特色的治疗方法， 与现行西医具有不同的治疗方法，医生在履行告知义务时也与西医不尽相同。 本部分侧重探讨中医师说明义务的特点，同时由于中医治疗的特色，医生在履 行说明义务时存在一些难题，文章在提出问题的同时提出若干解决问题的方法。 第四部分 违反履行说明义务的责任。在医疗法律领域，对责任形态一直存 在争议即是适用违约责任还是侵权责任。本文从三个角度论述了医疗机构和医 生违反履行说明义务时适用侵权责任更有利于保障患者权益，而且通过对司法 实践中适用侵权理论审理医生违反说明义务案例的论证分析，进一步得出适用 侵权原则处理类似案例的合理性。最后详细论述了违反履行说明义务的侵权责 任构成要件。在论述构成要件中的主观过错时，提出我国现行法律将医疗事故 与医疗过错相混淆，导致按已有卫生法律责任规定难以追究相关责任。论述因 果关系时，首先考察了英美法、大陆法等相关规定，具体到认定违反说明义务 的侵权责任的因果关系时则结合日本法中的规定，将患者现实中因为医生没有 履行说明义务而产生的后果与患者可能选择方案的后果相比较，如果患者做出 不同意思决定时将产生的利益大于现实已经发生结果的利