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关于低于成本价销售行为的法律思考

从反垄断法角度分析低于成本价销售行为

一、立法现状

一般地说，反垄断法以维护竞争自由为主要目的，以狭义的竞争关系，

即商品之间具有替代关系的经营者之间的相互争夺交易机会的关系

为调整对象。①各国大都在《反垄断法》中规制限制竞争的低于成本

价销售行为。从反垄断法考察低于成本价销售行为是否合法，正是在

狭义的竞争关系中识别经营者的降价行为，是合法的行使自己的自主

经营定价权，还是将低于成本销售作为排挤竞争对手的手段，而成为

破坏相关市场的自由竞争秩序的限制竞争行为。我国现行规制限制市

场竞争的低于成本价销售行为的法律，主要是《反不正当竞争法》和

《价格法》。

1993年9月颁布的《反不正当竞争法》第11条规定：“经营者不得

以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之

一的，不属于不正当竞争行为：(1)销售鲜活商品；(2)处理有效期限

即将到期的商品或者其他积压商品；(3)季节性降价；(4)因清偿债务、

转产、歇业降价销售商品”。《反不正当竞争法》对上述条款调整的

低于成本价销售行为只规定了民事责任，而未规定其行政责任。1997

年12月颁布的《价格法》第14条规定，经营者“在依法降价处理鲜

活商品、季节性商品、积压商品等商品外，为了排挤竞争对手或者独

占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国

家利益或者其他经营者的合法权益”是不正当价格行为。这实际上是

重申了上述《反不正当竞争法》第11条的规定，不同的是《价格法》

在第40条规定了经营者实施该种不正当竞争行为的行政责任。另外，

考虑到这种不正当价格竞争行为认定的复杂性，该条第2款还规定，

对这种不正当价格行为，“属于是全国性的，由国务院价格主管部门

认定；属于省及省以下区域性的，由省、自治区、直辖市人民政府价

格主管部门认定。”1999年8月3日国家发展计划委员会发布了根

据《价格法》制定的《关于制止低价倾销行为的规定》，该规章对不

正当的低于成本价销售行为的处理，作了一些具体地可操作的规定。

二、对现行法律关于限制竞争的低于成本价销售行为的理解

(一)关于行为主体。《反不正当竞争法》第11条和《价格法》第14

条规定的行为主体是“经营者”，这里的经营者应当解释为任何经营

者，还是有市场支配地位的经营者?理论和实践上存在分歧。②笔者

认为，这个问题应当从两方面分析。首先，从行为本身是否通过限制

竞争，从而可能破坏市场竞争秩序来分析。只有行为者以排挤竞争对

手为目的，而低于成本价销售商品才可能破坏竞争秩序。这里法律规

定的“排挤”不能理解为一般的竞争压力，而应当是指将竞争对手赶

出市场，或者阻止新的竞争对手进入市场。通过这种低于成本价销售

行为，行为者可能最终垄断市场，然后再提高价格，获取超额垄断利

润。这种排挤竞争行为不是以成本优势为条件，而是以企业的财政实

力为基础，因此，其行为主体只能是有市场支配地位的经营者。其次，

从执法成本来分析。低于成本价销售行为的“成本”是指企业的个别

成本。而实践中，企业的真实个别成本是很难确知的，普遍查实处罚

的代价为任何一个法制国家所不能承受，只有针对有市场支配地位的

企业重点查处方有可能。因此，限制竞争的低于成本价销售行为的主

体应当解释为有市场支配地位的经营者。竞争法制发达国家的立法与

司法实践也证实了这一结论。根据德国必威体育精装版修订的《反限制竞争法》，

其认定非法低于成本价销售行为的前提是企业占有市场支配地位。美

国反托拉斯成文法未明文规定掠夺性定价行为的主体，但其最近的法

院判例对该类行为的认定，多以占有市场支配地位企业为对象。这里

存在的另一个问题是，立法与司法实践中，应当如何确定企业具有“市

场支配地位”?德国的立法与实践有助于我们对这一问题的解决。德

国《反限制竞争法》第19条规定，所谓市场支配地位是指：(1)企业

没有竞争者或没有实质上的竞争；(2)企业相对于其他竞争者具有突

出的市场地位。在此，特别要考虑该企业的市场份额、财力，进入采

购和销售市场的渠道，与其他企业的联合，其他企业进入市场所面临

的限制，事实上或者潜在的竞争、转产能力或交易对手转向其他企业

的可能性等。③为了增加法的可操作性，该法还规定了关于有市场支

配地位企业的推定标准。这样的立法，值得我们借鉴。

(二)行为目的与例外条款的关系。我国《反不正当竞争法》第11条，

在禁止以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品行为的同

时，为增强法的可操作性，在该条的第2款，还列举了不以排挤