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加多宝将商誉移植为王老吉的大规模广告 一、 加多宝方大规模营销 2012年5月，中国国际经济贸易仲裁委员会决定，广药集团与宏道集团签署的《王老吉商标许可证补充协议》和《王老吉商标使用许可证协议》无效，宏道集团停止了其商标。至7月, 王老吉商标纠纷案划上了句号。 接踵而来是加多宝方大规模的广告攻势。“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝, 还是原来的配方, 还是熟悉的味道!”、“中国每10罐凉茶, 7罐加多宝”等。不仅在广告宣传上, 加多宝方还在产品设计上花费心思:早在2011年就将其红罐装潢由两面都书写“王老吉”, 改变为一面书写“王老吉”另一面书写“加多宝”。这明显是在将其17年中打造在“王老吉”商标上的商誉向“加多宝”转移的行为。在我国尚没有关于商誉问题的专门法律, 因此这种商誉移植引起了知识产权界的大讨论。 二、 学界关于共识的观点 商誉目前并没有统一定义, 它具有抽象性、复杂性、隐蔽性和相对不稳定性。从经济学角度看, “商誉是一种关系利益, 是市场经营者在其生产过程、流通和与此直接联系的经济行为中经过长期交往而逐渐形成的社会对其生产、产品、销售、服务等方面的积极地综合性社会评价, 使企业在同行业中取得优越的地位, 在客户中享有良好的信誉, 具有获得超额收益的能力”;从会计学来看, “第一, 商誉是由个人或者企业创造的。第二, 商誉总是与特定主体相联系, 不能脱离主体而单独存在。第三, 商誉具有可转让性。第四, 商誉可以用货币来计量。”总体看, 商誉是无形资产;能够带来利益;不能单独存在, 需要一定载体;是在长期经营活动中创造出来的。 商誉与很多企业经营因素相关:如商标、产品质量、企业文化、售后服务等。商标驰名、产品质量优质、企业文化优秀以及售后服务周到等会增加企业商誉;相反则会令企业商誉丢失。如“三鹿”集团事件, 是因产品质量而商誉尽失的一个典型案例。 商誉, 可以划分为“先发商誉”和“后发商誉”。“先发商誉”是指在商标许可他人使用之前, 该商标已经具有了巨大商誉。“后发商誉”是指商标在许可他人使用之前, 还不具有巨大商誉, 其商誉是在商标被许可使用后由被许可人创造积累的。王老吉与加多宝的争论中, 涉及的是“后发商誉”问题。王老吉方于1997年许可加多宝方使用“王老吉”商标, 此时“王老吉”商标销售额低, 知名度小;加多宝方在被许可使用的17年间, 花费巨资倾力打造“王老吉”如今的巨大商誉, 占据凉茶市场巨大的份额, 这种商誉显然是加多宝方的产物。 三、 “王老吉”的不正当竞争认定 加多宝方大规模的广告和宣传战略被认为是商誉移植行为。对于这种行为是否侵犯了王老吉方的注册商标权、是否构成了不正当竞争, 学界有三种主要观点。 一是认为加多宝方既侵犯了王老吉方的注册商标权又构成了不正当竞争;二是加多宝方没有侵犯王老吉方的注册商标权但是构成了不正当竞争;三是加多宝方既没有侵犯王老吉方的注册商标权又没有构成不正当竞争。本文主要讨论加多宝方的商誉移植行为, 因此仅讨论它是否构成不正当竞争。笔者认为加多宝方的商誉移植并没有构成不正当竞争。 认为其构成不正当竞争的理由包括:加多宝方租用“王老吉”商标之时, 理应知道后发商誉应当同商标一起返还给王老吉方, 而现在却想尽办法将商誉转移到“加多宝”商标上来。在我国的《反不正当竞争法》中, 并没有与商誉有关的一些被禁止的不正当行为, 因此这个控诉是不合理的。 关于商誉是否移植, 不可避免地要涉及到商标。知识产权界有“商誉与商标如影随形, 形影不离, 浑为一体”的观点。笔者认为此案中商誉与商标还是可以分离的, 加多宝是可以对此商誉进行转移的。 商标和商誉紧密相关, 但是商标“自身没有任何商誉”。一个商标必须与商品联系在一起才能体现其价值, 没有对应实物或服务的商标是空洞而没有价值的。在现在一些以不合理方式存在的“商标超市”中, 大量被注册的但是没有投入实际应用的商标充其量只是普通的标识, 而不具有价值, 更无须谈商誉。商标所代言的商品质量的好坏影响了商标的价值, “商标不过是商品的一种‘附属物’, 缺乏品质保障的商标再驰名也没有用, 曾经驰名的‘三鹿’商标的没落即是例证”。所以商标从根本上来讲, 必须与商品结合在一起, 它所体现的价值和商誉本质上来讲是商品的外在价值表现。 加多宝和王老吉关于商誉移植的争论中, 加多宝方移植的是其17年高成本亲力打造的巨大商誉, 并没有侵犯王老吉的注册商标权。加多宝方的产品并没有变, 只是换了商标, 而如前所述, 商誉从本质上来讲是由商品带来的, 所以这个已有的商誉应当仍归属于原商品, 即加多宝方的产品———原名“王老吉”现在改为“加多宝”的凉茶饮料。因此, 加多宝移植商誉是合理的。 四、 缔结相关法律问题 加多宝和王老吉出现了如此的纠纷, 与我国当前的法律制度不