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论不动产登记法的立法定位 现在，中国的房地产登记立法活动吸引了社会各界的关注。在民主立法的大背景下,人民群众的参与对于立法质量的提高、立法进程的加快总的来说是有利的。但是,从笔者数次参加统一不动产登记条例的起草和论证活动所得到的一些信息来看,相当多的人和机构,甚至一些学者,其实对不动产登记条例的基本宗旨及不动产登记的一些基本概念或制度并不太了解,其中有些观点甚至存在基本概念性质的缺陷和错误。这直接影响了相关立法建议、评论的妥当性。本文拟就不动产登记的二十多个基本范畴展开分析,以建立可以沟通的知识平台,不足之处,敬请指正。 一、 物权法上不动产登记法是不动产权利的实体法 2014年8月15日,国务院法制办公室就《不动产登记暂行条例(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)公开征求意见。1《征求意见稿》第1条指出,制定不动产登记暂行条例的法律根据是《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)。确实,《物权法》第二章中规定了不动产登记制度。但是,须注意的是,在学说上,不动产登记包括两层含义:一是物权法上的含义,二是不动产登记法上的含义。两者虽然具有密切的关联,但也存在重大的区别。 物权法上所说的不动产登记,是指不动产登记与否的事实状态。物权法上不动产登记的关注点是不动产物权是否已经登记这一事实,这一事实是人民法院或者其他机构裁判物权案件的根据。在涉及物权的诉讼中,如果某项物权或者其他具有登记能力的权利已经纳入不动产登记,则法院必须对该项已经登记的权利给予充分保护。如果不动产权利没有登记,根据《物权法》的规定,要么该项物权不生效,要么生效但不产生对抗第三人的效力。 不动产登记法上所说的不动产登记,是登记机关实施登记的流程、过程,也就是法律上所说的登记程序。该法要规定的,是登记机关怎样进行不动产登记的工作程序,内容主要是可以纳入不动产登记的权利类型、不动产登记的基本原则、登记管辖权、一般登记程序和特殊登记程序等问题。具体地说,不动产登记立法应规定,谁来申请登记、谁接受登记申请并建立不动产登记簿来予以登记、在哪个主管机构登记、不同的权利进行什么种类的登记、登记的法律责任等事项。由这些立法内容来看,不动产登记立法就是一个关于不动产登记的程序性法律。 按照我国《立法法》的规定,目前我国正在制定的《不动产登记暂行条例》属于“行政法规”。但是,该条例本该具有的立法位阶,应属于《立法法》所说的由全国人大常委会制定的“单行法律”,应属于和《物权法》相配套的一个重要立法。实际上,不动产登记立法制定为行政法规,对于不动产登记制度的建立来说,存在着法律效力偏低的问题。这样的立法由全国人大常委会制定为单行法律才更加符合《物权法》的要求。 总之,物权法上的不动产登记,是看有没有登记这一事实,而不动产登记法上的登记,是如何进行登记的程序。因此,物权法意义上的不动产登记法是不动产权利的实体法,或者说是物权实体法;而不动产登记暂行条例是不动产权利如何变动的程序法,或者说是物权程序法。 二、 不动产登记法和物权法的登记能力在立法的设计上也可以确定 不动产登记簿要记载的内容,除了不动产的自然状况(如面积、位置等)之外,核心是不动产权利。因此,在立法上首先要解决的问题是,哪些权利可以纳入不动产登记簿予以登记。可以纳入不动产登记簿的权利,学说上又称之为具有“登记能力”的权利;不可以纳入登记的权利,就是无登记能力的权利。权利的登记能力问题,是在不动产登记立法时必须首先予以解决的。 可以纳入不动产登记的权利首先是物权。我国《物权法》规定的权利,都是可以登记的,比如所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、抵押权等。但是,衡量登记成本和登记的必要性,这些权利并非都有纳入不动产登记的必要。例如,一般情况下,国家土地所有权就没有必要纳入登记(但是也不能认为,这种权利在任何情况下都可以不登记,因此在立法中必须明确不动产权利登记的特别规则)。 需要注意的是,并不一定只有物权才可以纳入登记。依据《物权法》的规定,针对不动产登记簿正确性的异议权利,至少在登记的时候不是典型的物权,甚至只是一项属于抗辩性质的异议,也同样具有登记能力。2再如,在预告登记制度之下,被纳入预告登记的是“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的合同”之后获得的请求权,这种请求权还不具有物权性质,但是也可以纳入登记。当然,可以纳入不动产登记的权利是以物权为主的权利群,非物权纳入登记的情况并不多见。 还要说明的是,根据物权法原理,可以纳入不动产登记的物权,并不仅仅只是《物权法》中规定的“物权”,其他法律规定的“物权”也可以纳入不动产登记。例如,《矿产资源法》规定的“探矿权”、“采矿权”。根据《矿产资源法》第3条第3款的规定,勘查、开采矿产资源,必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权,并办理登记。国