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PAGE PAGE 10 论网络传输权设立 蒋志培 （上） 上传时间:2002-7-31 作品的使用包括对作品复制、发行以及将作品内容向公众进行呈现和展示等。针对网络 中对作品的使用和网络作品[1]著作权的保护，是否增加作品使用的新权利以因应作品数字 化进行超范围、高速度传播的性质，是否将此种使用作品的新方式、赋予作者的新权利归结 为网络传输方式和网络传输权，是摆在我们面前一个不可回避的问题。笔者根据我国法 律、国际条约和我国司法实践试对这一问题给予回答，以引他人之玉。 一、伯尔尼公约与我国著作权法的现行规定 传播权（Right of Communication to the Public）在伯尔尼公约中散见规定在各个条文中， 其规定的含义范围很有限，不能适应网络技术发展以来的形势和情况。比如，在伯尔尼公约 中，在文字作品中除有口述权的不适用公开传播权，而文字作品包括计算机软件则为当今网 络传输的主要客体。条约中未规定享有传播权的作品还有摄影、美术、图形作品等，这些也为网上传播的主要内容。伯尔尼公约对传播权规定的具体条款和条款内容为：第十一条 1（2）规定授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏。该条涉及的作品为音乐和戏剧作品，所 规定的权利内容为表演的公开传播。第十四条 1（2）规定授权公开演出演奏以及向公众有线广播经过如此改编或复制的作品。该条涉及电影包括其他作品改编成的电影作品，所规定的权利内容为有线传播。第十一条之二1 规定文学艺术作品的作者享有下列专有权利：（1）授权以无线电广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音或图象的方法向公众传播其作品；（2）授权由原广播机构以外的另一机构通过有线广播或无线广播向公众传播其作品；（3）授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图象的类似工具向公众传送广播作品。该条涉 及所有作品的广播、再广播、有线传播和对广播再以扩音器或其他同类器材的广播。第十一条之三规定 1、文学作品的作者享有下列专有权利：（1）授权公开朗诵其作品，包括用各种手段或方式公开朗诵。（2）授权用各种手段公开播送其作品的朗诵。2、文学作品作者在对 其原作享有权利的整个期间，应享有对其作品的译作的同等权利。该条规定涉及文字作品的 口述公开传播。除上述条款外，就没有关于对文字、摄影、美术或图形作品的有线传输（传播）如网络传输的规定了。 我国著作权法在该法第一节著作权人及其权利中第十条规定了著作权的人身权和财产 权。其中该条第（五）是对使用权和获得报酬权的规定，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录象或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。上述规定中涉及著作权人享有的传播权 主要体现在播放权上。根据著作权法实施条例第五条的规定，所谓播放权，是指通过无线电 波、有线电视系统传播作品的权利。可以看出，我国著作权法对作品公开播放限于传统无线电广播和有线电视播送的范围内。但是，我国著作权法立法者的高明之处在于对该法第十条第（五）项的规定，该项在列举了种种方式使用作品的权利后以 等方式使用作品的权利 作结尾，表示使用作品的方式及权利并未列举穷尽。这也就是说，在实践中出现使用作品的除列举的其他方式，也为著作权法所肯定，其实质在于对作品的使用。与著作权法第十条第 （五）项相对应的是，该法第四十五条第（五）项对著作权侵权行为的规定中，也采用了 未经著作权人许可，以表演、播放等方式使用作品的的表述方法来界定侵权行为。这也就 是说，除了列举的侵权形式外，实践中出现其他形式的著作权侵权行为，也为著作权法所禁止。我国著作权法条款中这一前一后的等字的规定，恰恰是体现了我国立法中一贯坚持的 实事求是的立法精神，它不但使著作权立法面对纷繁复杂社会现象而应付自如，甚至经受了著作权法实施 8 年中世界上发生的石破天惊的万维网事件和电子商务浪潮，使我国著作权司法审判面对网络信息时代的挑战，以著作权法的等字审理了一批涉及网络传输的知识产 权案件，既保护了权利人的合法权益，又兼顾了各个民事主体的正当权益，促进了信息产业发展和文化市场的繁荣。 然而，从我国版权行政主管机关的初衷来看，著作权法中规定的对作品的使用权确实不包括类似网络传输的传播方式。突破伯尔尼公约和我国著作权法对传播权界定的范围，实在 是后来高科技的挑战，实在是国际知识产权法律制度为因应此种形势的新措施。生气勃勃走在发展前列的总是生产力，而生产关系必须适应生产力的发展，作为全部生产关系总和的经济基础要求它的上层建筑必须与其相适应，必须为它服务，同时又反转过来促进保护适应生产力发展的经济基础的建立和完善。信息网络技术的发展以及国际知识产权法律制度的迅速跟进和因应，不正好说明马克思主义生产关系适应生产力、上层建筑适