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PAGE PAGE 1 论无效保证保证人责任的承担 蓝 海 上传时间:2005-9-21 保证是指债权债务关系当事人以外的第三人和债权人约定，当债权人不履行债务时，由该第三人按照约定履行债务或承担责任的行为。保证作为唯一的一种人的担保方式，早已为 《民法通则》、《经济合同法》等法律所确认。随着市场经济体制的确立和发展，商品流通和 资金融通的加快，尤其是《担保法》的颁布和实施，保证制度得以迅速发展，并为越来越多的人们接受和采用。同时，因保证产生的纠纷也不断增多。司法实践中，对保证人在保证合 同无效时应承担什么民事责任，由于《担保法》规定过于原则，有关的司法解释也不尽一致， 所以，对此问题的研究和探讨无疑具有理论和实践的双重意义。 一、无效保证合同的确认 （一）保证合同因主合同无效而无效 保证合同是为保证主合同债务履行而设立的，与主合同之间是一种从属关系，被保证的主合同是保证合同存在的前提。因此，当主合同被确认无效后，主合同所确定的各方当事人 的权利义务都归于无效，主合同中权利人的权利已不受法律保护，保证人履行义务的前提已 不复存在，保证合同自然也随之无效。此间尚有一种例外，即《担保法》第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定，按照约定。这一规定从立法的角度来讲，旨在与国际商务惯例接轨。事实上，在这种情况下，保证人担保的 并非主债权债务的履行，而实质上是担保主债权债务无效后一方对另一方的损害赔偿责任。 （二）保证合同因有自身原因而无效 1、保证人不具备保证人资格而导致保证合同无效 保证是一种民事行为，因此保证人首先应具备民事权利和民事行为能力。另《担保法》第七条至第十条对保证人的资格作了特别规定。其中《担保法》第七条是对保证人资格的积 极限定，即具有代偿能力的法人，其他组织或者公民可以作为保证人。第八条至第十条是对 保证人资格的消极限定：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际 经济组织贷款进行转贷的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的之事业单位，社会团体 不得为保证人；企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，但企业法人的分支机构有法 人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。实践中，只要保证人有上述不适格情况的，保 证合同即为无效。 《担保法》关于保证人资格的三项消极限定，国外多数立法也有类似的规定，符合国际 惯例，不易引起歧义。但国内有些学者根据《担保法》第七条的规定，认为保证人必须具有代为清偿能力，保证合同才有效。对此，笔者认为有进一步商榷的必要。首先保证人的代偿 能力，一般是指保证人依据保证合同规定承担其所保证债务的偿还能力，以保证人拥有的财产来衡量和体现。但由于保证属于“人的担保”，其与“财产担保”的最大区别在于保证纯粹是基于一种人身信任关系，虽然保证责任最终还要保证人以其财产承担，但这种财产是非 特定化的财产，随着时间的变化处于不断变化之中，债权人和保证人订立保证合同时对保证 人将来之财产量无从估计，故要求保证人具有代偿能力并无多大的实际意义。其次，如果保 证人具有代偿能力是保证合同有效的必备条件，这显然限制了当事人自由意志，即使保证人 不具备充分的代偿能力，但债权人如仍愿意与保证人订立保证合同，法律也无必要硬行禁止， 况且如据此确认保证合同无效的话，更不利于债权人利益的保护。第三，保证合同的补偿性 也决定了要求保证人在订立合同时必须具备与被保证标的数额相适应的代偿能力，是无必要的，也是不科学的。最后，《担保法》第七条从文义解释也只是使用了“可以”，而不是“必须”，所以宜将此条规定看作提示性条款，以提醒债权人在缔约时注意保证人的代偿能力。 2、保证人意思表示不真实导致合同无效 《民法通则》第五十五条规定了民事法律行为成立的三项实质要件。其中第二款就规定 了当事人意思表示必须真实。保证作为一种民事法律行为，其成立自然也必须具备这一要件。所谓意思表示真实，是指行为人表现于外部的意思与其真实意愿一致，其基本要求是行为人 的内心意愿为行为人自觉自愿而产生，同时与其所表达于外部的意思一致。保证人意思表示 不真实，或有瑕疵都有可能导致保证合同无效。《担保法》第十一条及第三十条规定了违背 保证人真实意思表示的三种情况。《担保法》第十一条规定：任何单位或个人不得强令银行 等金融机构或者企业为他人提供保证，银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的 行为有权拒绝。据此可推断，银行等金融机构或企业因受其他单位或个人强令而为的保证无效。《担保法》第三十条规定了另两种情况：（1）主合同双方当事人串通，骗取保证人提供保证的；（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。上述两种导致保证人意思表示不真实的情形，其理甚明。但由此引出的另一种情形