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PAGE PAGE 1 论物保和人保的竞存 毛红杏 上传时间:2002-6-15 [内容提要] 物的担保就是以特定的物担保债务，担保权人可以从这个物中 先受偿；保证担保就是第三人以自己的一般财产为债务人的债务提供担保。物保和人保的竞存是指同一债权上既有物的担保又有人的担保，并且物保和人保担保的范围相同或重合。物的担保人和保证担保人在承担担保责任时的地位是平等的，即债权人有权在债务履行期限后满后选择物上担保人或保证担保人清偿债务。物保和人保竞存是共同担保的一种，共同担保是数担保人对同一债务为担保，各担保人负连带担保责任。物保和人保竞存时，担保人中之任一人有义务就其担保的全部债务在债务履行期限届满后代为清偿，物的担保人和保证人之间平均分担担保义务。已为清偿的担保人取得债权人对债务人以及其他担保人的权利，即发生债权和其从权利的移转；并可就其超其应分担的担保义务的部分向其他担保人追偿。 [关键词] 物的担保 保证担保 物保和人保的竞存 共同担保 代位求偿权 追偿权一、物保和人保之竞存 近代债务人之责任，因人身强制的废止，而转化为财产责任，加上债权没有排他性， 一债权成立时债务人的一般财产虽得为充分的担保，但债务人能否清偿债务还要视其是否具 有偿还能力和偿还意识，债权本身是非常不确实的、不安定的，债权人不免时受威胁，故 对于特定之债权为确保其经济价值，于一般担保外，仍有特别担保制度。特别担保有物保和 人保两种。 物保即物的担保，就是以物担保债权，以达到确保债权经济价值的目的的制度。即自 然人、法人或者其他经济组织以其所有或者享有处分权的财物为自己或者他人的债务提供担 保。若债务不履行，债权人可以通过处分作为担保物的财产优先受清偿。在我国《担保法》中物的担保指抵押、质押、留置这三种担保方式。人保即保证，是人的担保，系指自然人、法人或者其他经济组织以其自身的一般财产为他人的债务提供担保。债权到期未能清偿时， 由保证人代为履行，以保证债权得以顺利实现。物的担保具有物权效力，是担保物权，担保 权人能得到物的确定性、安全性。而人的担保具有债权效力，与物的担保相比，其不完全性、 不确定性是不可否认的。但在市场经济下，为筹借资金需要，以资产雄厚、信誉高的人(如 银行)为担保也不失为一种好的方式，其利用度也在逐渐提高1。 对于债权人来说，债权实现的可靠性越大越有利，因此各国法律都允许同一债权上既存 在担保物权又有人的担保。在同一债权上集中几种担保方式，一方面可以增加担保的价值， 另一方面，可以分散因担保物灭失、毁损而引起的担保价值降低的危险。 为达到对债权充分而有效之保证，应鼓励行为人参与对债之担保，借以促进债权之成立并进而保证其实现。就债权之担保而言，物保与人保的竞存，为各国法律所认可。 所谓物保和人保的竞存是指同一债权上既有物的担保又有人的担保，并且物保和人保担 保的范围相同或重合。一般来说，同一债权上既存在物保又存在人保有多种情况户(1)保证 按约定担保部分债权额，担保物权按约定担保部分债权额；(2)保证按约定担保全部债权额， 担保物权按约定担保部分债权额；(3)担保物权约定担保部分债权额，而保证担保的范围没 有约定或者虽有约定但约定不明确的，依法应视为保证人对全部债务承担责任； (4)保证按约定担保部分债权额，担保物权按约定担保全部债权额，或者担保物权未约定或约定不明确， 担保范围依法定担保全部债权额；(5)保证设立在先按约定或法定担保全部债权额，保证设 立在后按约定或法定也担保全部债权额；或者担保物权设立在先按约定或法定担保全部债权 额，担保物权设立在后按约定或法定也担保全部债权额。以上五种情况并不都是物保和人保 的竞存，如数担保人就主债务各别之部分(无论其部分为多少数额或几分之几)承担责任者， 则因无债务之同一，各担保人享受分别利益，不成立担保之竞存。须数担保人对同一债权人 负担担保债务，且为同一 债务人为担保，而且各担保人负担的部分相同或有重叠。 债权关系如于设定担保物权外并另有保证人，即物保和人保竞存，不可避免地会存在一系列的法律问题，如：该主债务人未清偿债权时，主债权人是否有选择权，即可向任一担保人或向担保人的全部或一部分要求承担担保责任；主债权人放弃其中的某种担保权利时，其他担保人的责任范围是否因此受到影响。这些问题的核心实质上就是，物的担保责任是否具有优先性，对保证人是否应该给予特殊的保护。 二、有关的立法例及其立法理由 在物保和人保竞存时，如何处理担保人的担保责任和保证人的担保责任，各国的立 法例都呈现一种厚此薄彼的趋势，即给予保证人以特殊的保护。如我国《担保法》第28 条规定：同一债权人既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保主责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范