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未决之命题规制专利恶意诉讼的路与困 目录 TOC \o 1-9 \h \z \u 目录 1 正文 1 文1：未决之命题规制专利恶意诉讼的路与困 1 一、专利恶意诉讼的概念阐释及其评判 2 三、国内外规制专利恶意诉讼的实践比较考查 6 (一)国外 6 (二)新专利法实施前我国规制专利恶意诉讼的现状 7 四、“能”与“不能”：对新专利法中规制恶意诉讼的检视 8 (一)现有设计和不侵权确认之诉：规制恶意诉讼的基本框架 8 (二)存留抑或放弃：专利恶意反赔制度改革之争 9 (三)专利恶意诉讼制度：新专利法难决之议题 10 五、代结论：徘徊在立法与司法实践之间的专利恶意诉讼制度 11 文2：论专利恶意诉讼的认定及其法律规制 12 一、专利恶意诉讼的概念厘清 12 二、专利恶意诉讼的认定标准 14 三、专利恶意诉讼规制的立法比较 16 四、我国规制专利恶意诉讼的法律构建 19 参考文摘引言： 22 原创性声明（模板） 23 文章致谢（模板） 23 正文 未决之命题规制专利恶意诉讼的路与困 文1：未决之命题规制专利恶意诉讼的路与困 [作者简介]李晓秋，重庆大学法学院副教授，硕士研究生导师，博士研究生，重庆 400045 2006年8月江苏省中级人民法院终审判决全国首例专利侵权恶意诉讼成立，从而开创了司法上确认专利恶意诉讼的第一案”。2008年5月，北京市高级人民法院维持了市第二中级人民法院审结该院受理的首例以恶意诉讼为由提起的知识产权损害赔偿纠纷案件。两案的判决曾引起了我国立法机关、司法部门、学界、企业界等的极大关注，并成为我国专利法第三次修改过程中是否应该增设恶意诉讼条款的争议焦点之一。现在，专利法(第三次修正案)已经于2008年12月27日经由全国人民代表大会常务委员会表决通过，但有关恶意诉讼、等同原则等制度的改革并未平息。思考新专利法中关于恶意诉讼条款存留和搁置的轨迹，我们不禁要追问：新专利法弃“恶意诉讼反赔制度”的立法本意是什么?留下的第62条即不侵权确认之诉除了阻断恶意诉讼当事人拖延时间、解决合法竞争者的缠诉之痛、减少诉讼成本之外，它在根治专利恶意诉讼的道路上能走多远?新《专利法》第23条关于增设“现有设计”是否为减少专利恶意诉讼破除了瓶颈7针对这些问题，笔者通过探析新专利法关于恶意诉讼制度改革争议变迁的轨迹，籍以比较研究之方法，为专利法寻求规制专利恶意诉讼的“能”与“不能”提供真实的考量和建议。 一、专利恶意诉讼的概念阐释及其评判 在现代法治社会中，当事人所享有的诉讼权利被视为是国家为了保证宪法和法律所规定的当事人权利具有“实然性”而特别设定的“权利救济权”，为“第一制度性权利”。然而，任何权利的赋予都与权利的滥用相互联系。当事人发起专利恶意诉讼的状况正是在宪法保障的前提下存在的，正如美国学者Geoffrey C.Hazard教授所说：“宪法保障同滥用诉讼权利是同时出现的。”专利恶意诉讼并非一个特定的法律概念，它是指恶意诉讼在专利法领域中的特定形式。所以对于专利恶意诉讼的阐释必须依赖于恶意诉讼”。对于恶意诉讼的定义，目前世界上各国也还没有形成普适性的内涵。国外学者普遍认为，恶意诉讼是由原告恶意提起，没有事实和理由根据，意图使他人的财产、人身利益受到损害，其最终并未获得法院支持的诉讼。我国诉讼法学界对此研究甚多，但不完全一致。在知识产权界和司法界，原最高人民法院知识产权审判庭庭长蒋志培认为，恶意诉讼主要是英美侵权行为法的概念，是侵权行为的一种类型，一般指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。南京市中级人民法院在审理全国首例专利恶意诉讼案件中将恶意诉讼定义为：“故意以他人受到损害为目的，在缺乏实体权利或者无事实根据和正当理由的情形下提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。”综合起来看，恶意诉讼本身作为英美侵权法中的一个概念，国内外学者的定义尽管差异尚存，但基本构成渐趋一致。 在笔者看来，专利恶意诉讼乃是指专利诉讼的当事人故意提起诉讼，没有合法的事实和合理的理由，该诉讼使对方当事人或者第三人的财产或者其他合法利益遭受损害，案件审结后该诉讼并未获得法院支持，前述定义充分揭示了专利恶意诉讼行为的违法性、危害性，同时也为专利恶意诉讼的评判设定了基本的框架：(1)原告实施了恶意诉讼行为。恶意诉讼的发生是原告基于不正当之目的向法院提起了诉讼。(2)提起诉讼者主观上有损害相对人的故意，这种故意是明明知道不具备诉权行使条件却仍然提起诉讼，这种故意不包括重大过失。(3)没有合法根据或者合理的理由。原告提起的诉讼在法律上没有合法的根据，比如原告并非合法有效的专利权人，原告