中南财经政法大学商法学课件第一章 商法总论.pptVIP

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推荐阅读 王保树:《商事通则:超越民商合一与民商分立》, 《法学研究》2005 年第1 期 程淑娟:《我国商事立法模式的再思考——兼论商法典、商事通则的不可行性》,《当代法学》2008年第1期 杨继:《商法通则统一立法的必要性和可行性》,《法学》2006 年第2 期 王保树,朱慈蕴:《寻找商法学发展的足迹》,《中国法学》2008年第2期 商法的概念和特征 民商分立与民商合一 民商分立 在采民商分立制的国家,以商人或者商行为观念为基础,将商事与民事分别立法。 其所称的商事,指商人或者与商人在商业上所为的法律行为有关的行为而言。商事行为与民事行为对立,虽同属法律行为,但商事行为须受商法典及商事特别法的支配,称之为商行为。 民商合一 在行民商合一制的国家,将商事观念纳入民事观念为其立法基础,认为商事为民事的一部分,将商事与民事统一立法,其所称的商事,为以营利为目的,及与其有关的一切行为。 商法的概念和特征 (四)商法的渊源 制定法 判例法 司法解释 自治性规则 国际条约和国际惯例 商法的概念和特征 兼容性 商法属于私法,以私法规范为中心。 为保障私法规定的实现,现代各个商事法改变放任主义的立法态度,而采取积极干涉主义,增加了许多的强制性规定,法律责任的规定,呈现所谓的私法公法化。 商法与其他部门法 一、商法与民法 商法为民法的特别法,或者为民法的补充规定,或者为民法的变更规定。 商法优先于民法而适用。凡商事事项,首先适用商事法,商事法无规定时,方可适用民法。 商法具有优于民法的效力。有关商事的法律中的行政法规范、刑事法律规范,均具有优于民法的效力。 在民商合一制国家,商法在形式上丧失其独立性,但在实质上有其优越性。民商合一的结果,并非商法被民事吸收,而是民事被商法所征服。 商法与其他部门法 二、商法与经济法 二者调整的对象都属于经济关系,但是商法调整对象发生于平等主体之间,而经济法调整对象发生于不平等主体之间。二者相互补充,共同承担维护市场秩序的重任。 调整对象不同:平等主体 vs. 非平等主体 遵循原则不同:意思自治原则 vs. 国家干预原则 法律属性不同:私法 vs. 公法 追求利益不同:个体自由、效益 vs. 公平 商法与其他部门法 三、商法与刑法、行政法 商事法中有关刑罚的规定,只是强调企业活动上的犯罪行为,带有特殊性质,目的为保护公共利益和社会交易安全。 商事法中有关行政管理的规定,是现代国家行政权的范围扩大,国家采取行政干预商事活动的结果,目的在于保护公共利益和交易安全。 商法的基本原则 一、促进交易效率原则 在商事交易的时效期间方面,采短期消灭时效主义。 短期消灭时效主义,使交易行为所产生的债权的时效期间,特别予以缩短,而尽快决定其行为的效果。 在交易的形态与客体方面,则采交易的定型化,包括: 交易形态定型化 交易客体定型化 交易方式定型化 商法的基本原则 二、强化商事组织的原则 设立的准则主义 财产维护规则 有限责任原则 风险分散化规则 商法的基本原则 三、维护交易安全的原则 强制主义,即干涉主义或者要式主义,商法虽属于私法,但有公法化的趋向。 公示主义,即交易的当事人关于营业上的一定事实,如与其利害关系人有关时,必须进行公告,才能发生法律效力。如公司的设立、变更、减资、解散、注销,等等。 外观主义,即以交易当事人行为的外观为标准,认定其行为所发生的效果。 德国学者称之为外观法理。日本学者称之为外观主义,英美法上称之为禁止反言。 严格责任主义,即对于交易行为的当事人,分别予以特别严格的责任。 如公司发起人的严格责任,合伙契约的合伙人的连带无限责任,票据上的发票人、背书人、承兑人及其他债务人对持票人负连带责任,等等。 商法的基本原则 四、维护交易公平原则 平等交易原则,即商事交易的主体之间,立于平等法律地位而相互交易。 平等,指面对法律的平等,而非事实上(经济力量)的平等,也非法律本身规定的平等(如法律对消费者、小股东的保护)。 情势变更原则:即商事合同成立后至履行前,如因情势变迁,或不可归责于当事人的事由,致发生非双方当事人所能预料的趋势,该当事人可以请求对方,将合同内容作适当变更,或由法院判令其变更,以期交易获得其公平结果。 诚实信用原则:即商事交易行为的当事人,应当斟酌交易习惯,依诚实信用的方法,互为商事交易。 诚实信用,原为一种道德观念,用之于法律,则转变为一种行为准则。 商法的基本原则 五、促进交易自由的原则 合同自由:在当事人是否订立商事合同及订立商事合同过程中,其内容、形式得依当事人的意思自行决定,除违背公序良俗者除外,国家法律不加干涉。 企业自治 企业设立自由 企业自主经营 企业自我管理 市场自律:由市场的参与者自己组织起来并对自己进行监管。 商法的基本原则 商法各基本原则之间的关系: 原则

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