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股东派生诉讼制度在司法实践中法律探讨 　　[摘要] 本文为使股东派生诉讼制度在司法实务中更具有可操作性，针对派生诉讼前置程序的设定、原告在诉讼中权利和责任、公司在诉讼中的法律地位、被告中“他人”等问题尝试作了一些有益、必要的探讨。 　　[关键词] 股东派生诉讼 前置程序 紧急情况 他人 　　 　　股东派生诉讼又称股东代表诉讼或股东衍生诉讼，它是指公司利益受到损害，公司不能或怠于提起诉讼，股东为了公司利益而提起的诉讼。股东派生诉讼制度在《公司法》和《证券法》的构建，有利于弥补公司治理结构不足，健全对公司经营管理层的监督机制；股东通过派生诉讼的司法救济，在弥补公司遭受损失的同时维护了自己的合法权益；对促进我国证券市场的持续稳定健康发展有重要意义。 　　股东派生诉讼制度的构建所带来的积极作用是无可置疑的，但该制度设计过于原则，给股东代表公???提起诉讼设置一定的障碍。下面笔者从现有的法律条文和法律实务中遇到的一些问题中作一些探讨。 　　一、关于股东派生诉讼制度设计上一些问题的疑惑 　　1.《公司法》152条所指“情况紧急”如何界定 　　对于“紧急情况”的具体标准目前尚未做出认定，因而造成司法实践中出现案件认定不一的情形，导致司法适用上的混乱。实践中的“紧急情况”可能千差万别，但可提炼其具有的共同特性，为法院的认定提供一些参考。笔者认为，“紧急情况”应包括：①相关权利行使期间或者诉讼时效即将超过；②有关财产面临被转移的风险；③其他紧急情况，如可能出现被告逃逸等妨碍追究其责任嫌疑的情形。④能让公司面临破产的危险境地；⑤若不立即提起派生诉讼诉，公司财产将无法追回。 　　2.股东作为原告提起派生诉讼的资格问题 　　根据我国《公司法》152条和《证券法》47条对股东持股时间或者数额的限制性规定，目的是为了避免股东滥诉。但笔者认为在移植派生诉讼制度上关于持股时间和持股数额的限制和其他国家相比而言，不符合我国的国情。以美国为例，美国是移民国家，人际关系不复杂；另外美国律师可能会为高额收入而鼓动或怂恿中小股东恶意提起股东派生诉讼，造成滥诉，影响公司正常运行，给公司造成损失，所以才会对股东持股时间和数额作出限制性规定。但我国是一个熟人社会，人际关系错综复杂，股东之间有着紧密的联系；强调的是以和为贵，纠纷大多通过调解解决；再加上商人的追逐利益最大化、追求高额的利益回报。因而那些处于劣势的中小股东在公司还能为他们带来利益回报的同时，即便对公司的管理者颇有微词也不至于提起股东派生诉讼，只有在涉及公司面临绝境或股东本身面临破产的情形下才会提起股东派生诉讼。所以笔者认为不应对公司股东持股时间和数额作出限制性的规定，即便我国《公司法司法解释》（一）中对持股时间和持股数额作出司法解释，依然认为在股东提起派生诉的前置程序设计上关于股东持股时间和数额的设定不妥，我们若为了避免股东滥诉只需要求提起派生诉讼的股东提供担保即可解决问题。 　　二、股东派生诉讼的司法管辖和股东诉讼地位 　　1.股东派生诉讼中的受理管辖问题 　　《民事诉讼法》规定，案件审理通常是“原告就被告”，由公司所在地法院受理。但如果《公司法》规定的“他人”侵犯了公司利益时，应根据股东代表诉讼的类型分别确定管辖：①当内部人员侵犯公司利益时，由公司住所地法院管辖；②当公司外部人员侵害公司利益时，应采用民事诉讼法的一般管辖原则。目前当事人在案件中争夺管辖权的情形较为普遍，若一律采用公司住所地法院管辖，可能造成恶意争夺管辖权。不过公司与第三人发生纠纷时，公司提起诉讼若按一般“原告就被告”的管辖原则，公司就要到被告住所地法院提起诉讼，而公司为了规避这一管辖，会采取“迂回战术”，操纵股东以公司的名义提起股东代表诉讼，从而将管辖法院定位在公司住所地法院。因而为了遏制公司这种行为的发生，应当根据股东代表诉讼的类型分别确定管辖。[4] 　　2.公司在股东派生诉讼中的法律地位 　　《民事诉讼法》第56条规定无独立请求权的第三人是指当事人双方争议的诉讼标的虽无独立请求权，但与案件的处理结果有利害关系而参加到诉讼中来的人，他的参与直接与当事人双方的利害关系密切相关。通说认为公司在派生诉讼中没有独立请求权是因为公司不能或怠于向侵权人提起诉讼，股东穷尽内部救济机制之后不得已而提起派生诉讼。笔者赞同此观点，认为应借鉴《合同法若干问题解释一》中将债权人代位诉讼中债务人列为第三人的方法引入股东派生诉讼中，将公司列为无独立请求权的第三人。其原因是从股东提起派生诉讼的目的以及诉讼的利益归属来看，公司都是案件的利害关系人，而将公司列为无独立请求权的第三人，有利于法官查清案件事实、进一步分清是非责任、方便诉讼和执行。 　　三、原告在诉讼中的权利、责任 　　1.原告胜诉享有的权利 　　(1)合理的赔偿或补偿请求