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浮动担保法律问题探讨 　　摘要：浮动担保，是始创于19世纪英国衡平法的一种担保制度，因其法律特性，逐渐成为国际信贷，特别是项目融资中常见的担保方式。随着它的广泛应用，其在企业国际融资中所起到的特殊促进作用日益被人们所认识，已有越来越多的国家或通过立法或通过判例对其进行了法律上的确认。我国担保法中虽然没有关于浮动担保的明确规定，但在学者草拟的物权法建议稿中已经出现了浮动担保的概念，本文从浮动担保的发展、概念、特征入手，对其在贷款业务中的有效性及意义进行分析探讨。 　　关键词：浮动担保；担保方式；国际融资；项目融资 　　文章编号：1003―4625(2007)08―0070―04　中图分类号：F830.1　文献标识码：A 　　 　　一、浮动担保的起源 　　 　　浮动担保(Floating Charge)又称浮动抵押，是英国衡平法上的一种担保制度，其产生和发展都与英国衡平法院的判例密切相连，这也决定了这一制度的实践性高于其学理性。 　　 　　(一)浮动担保的发展 　　浮动担保是判例法所创设的担保物权制度。在崇尚判例法的英国，法官在法律原则和制度的形成、适用和发展中起着重要的作用。 　　19世纪30年代以后，英国工商业的发展极为迅速，担负着生产与再生产过程中主要职能的公司对于资金的需求也大为膨胀，当时普通法所能提供的担保方式有适用于不动产或动产的让与抵押(mortgage)以及适用于动产的质权(pledge)，这些担保方式并不能满足公司提供担保的需要。公司的资产大部分由原材料、制成品或半制成品、库存商品以及应收账款构成，其土地、房屋、固定设施等通常仅构成企业财产的小部分，而普通法所能提供的担保形式仅能设定于上述的特定财产之上，而在流动性资产上却不能有效设定，其原因在于，公司的这些流动性资产总是处于不断变化之中，抵押权不能附着于该项财产。 　　19世纪50年代以后，衡平法针对上述普通法提供的担保方式的缺陷进行补正的第一个重要案例为1862年的霍尔罗艾德诉马歇尔(Holroyd v.Marshall)一案。该案中债务人将其工场所有的机械、器具附以通常所见的回赎条款(proviso for re―demption)，并为其债权人的利益而转让给受托人。??让证书上载明了其设定的信托应扩展至附加于或取代原有的机械和器具的所有其他机械和器具，债务人保留对工场的占有，出售了一些旧的机械并且购买了新的机械以取代之。后来债权人根据强制执行令状(writ offieri facias)扣押了部分新购买的机械。该案中的争论焦点在于从未占有过上述新购机械的担保权人是否对该部分新购的机械享有优先受偿权。上诉法院判定担保权人享有优先权。审判此案的Chelmsford法官把原先的抵押视为合同，但该合同在抵押人一取得将来财产时即产生自动执行力，因此抵押权人无论是否取得特定履行命令，均自动取得衡平法上的专有权。显然这种观点在保护担保权人利益方面又前进了一步，因此在随后的一系列案例中得到广泛引用。 　　本案之后，在公司总财产之上设定浮动担保已成为可能。19世纪60年代实际上已经在商业界出现了不少现代认为是浮动担保的担保形式。 　　标志着浮动担保法律制度在英国法上正式得到承认的是1870年的Re Panama，NewZealand and Australian Roval MailCo一案的判决。该案中当事人之一的债务公司于1866年发行了以其公司全部财产(undertaking)为担保客体的公司债券(debenture)。上诉法院认为：当公司后来清算时，上述担保变成为公司拥有的资产之上的特定担保，因此债券持有人居于一般债权人之前优先受偿。Giffard法官解释说：“unde~aking一词乃意指包括担保设定时已存在及设定后公司所取得的财产在内的公司总财产。本案担保的意义及目的是：公司于该期间继续存在，并于该期间公司在通常状态下继续其营业时，公司债券持有人既不得请求任何中间利益的计算，亦不得干涉公司任何财产。……只有当公司一旦解散，财产需要变价时，公司债券持有人的权利即毫无疑问地结合于公司财产之上。……如本案，公司债券持有人依据undeaaking这一术语，对于公司现在及将来的一切财产取得担保权，并且处于优先于一般债权人的地位，一般债权人于公司债券持有人受清偿之前，不得触及公司任何财产”。对此判决，Francis Palmer法官称赞道：本案判决不仅对于企业“全部财产”予以一定的解释，而且明确地承认在诸多外国所不承认者一即依浮动担保方法就现在及将来之公司一切财产所设定之总括性担保(general charge)在法律上的有效性一实属最重要之判决。 　　如此，Giffard法官阐明了企业“全部财产”的意义及其担保的本质，从正面正式承认了在内容