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民间金融“软法”思考 　　[摘 要] “软法”是指没有强制约束力的类法律文件，从法哲学、法社会学的角度看，其对民间金融具有重要的作用。民间金融中的交易习惯及民间金融行业协会的治理都体现了软法之治。 　　[关键词] 民间金融 软法思考 　　 　　我国民间金融经过近些年的发展取得了很大成就，但是依然问题重重。目前国家对民间金融的“硬法”化制度供给与农村自身的“软法”化制度需求之间并未完全契合。硬法与软法的协调做的还不够，软法的应有功能还未充分发挥。本文拟从软法的角度对民间金融做一探讨。 　　一、“软法”研究范式的理论依据 　　1.“软法”内涵的界定 　　美国法社会学家罗斯科?庞德从“法”调节社会秩序运行的功能强弱的角度将其分为两大类。第一大类为“硬法”(Hard Law)，第二类为“软法”(Soft Law)。根据MORDEWORK百科全书，“软法”是指“没有强制约束力的类法律文件，或指在跟传统的‘硬法’相比的情况下强制约束力相对弱的法律文件。”具体来说，“软法”可以界定为：由一定人类共同体为了实现共同意志而制定或认可的以保护力为主强制力为辅、主要依靠自律或者社会影响力等内在约束力的方式对人们的行为产生实际效果的一系列行为规则。例如各种行业协会、社会自治组织的标准和规范、行业惯例、村规民约、交易习惯等。 　　2.基于法哲学的角度 　　自由主义大师哈耶克认为：“早在人类想到自己能够制定或改变法律之前，法律已然存在很长一段时间了”。 并且提出了“法律先于立法” 这一命题，立法正是人类运用理性的抽象行动，但要排除将其视作“人类理性设计的结果”的理论预设，而是视作“人之行动的结果”。这就是说，理性在立法中的建设性作用不是说它能“创造”法律，而只是“发现”业已存在但不显现的法律，并用明确的形式把它表达出来。立法机构绝不是创造了法律，而是发现了法律并明文表达之。以下经典的区分法律，堪称哈耶克的独创：就形式而言，是立法的法律与自生的法律之别；就实质而言，又是强制的法律与自由的法律之分。 　　马克思认为，理性根源于一定社会的物质生活条件，存在于现实的人??的经济关系之中，存在于主体的相互交往活动中形成的权利要求之中。马克思对“理性”的发掘和领会，恰恰恢复了理性的原本意蕴，克服了先验的“逻各斯中心主义”，并用全新的理性思维方式，证明了先验意识“应当在生活世界的实践中把自己呈现出来，并在历史形态中使自己丰富起来。” 　　显然，马克思的理性思维观念，并不是一种“基于可欲目的的刻意思维”的实用主义，也不是运用先验的自然理性甚至神的理性进行演绎的建构论唯理主义。马克思的可贵之处在于他能够尊重社会物质生活条件，形成遵从这种物质生活条件滋生的法权关系的理性思维能力，并在此前提下，评价包括法律在内的现行社会制度。 　　因此，无论是哈耶克所说的“法律”还是马克思的“理性认识”都为软法在实践中的存在提供了法哲学的支撑。 　　3.基于“软法”与“硬法”关系的角度 　　哈耶克把规则分为内部规则和外部规则，认为内部规则如习惯和集团规则是外部规则即国家制定的法律规则形成的基础。“仅仅拘泥于法律的文字(法律实证主义)和正当程序的正规性，但违背社会上广泛持有的基本价值和伦理规则，是建立不起法治的。” 很多情况下“社会规范都是通过理性的谈判和协商自发产生的”“尽管一些群体为了实现某些特定目的而组织起来，但是所有这些分立的组织和个人所从事的活动之间的协调，则是由那些有助于自生自发秩序的力量所促成的。” 哈耶克所称的“有助于自生自发秩序的力量”包含团体内部规则，它不同于国家法律制度所建立的带有强制性的法律秩序，是国家法律秩序的重要基础和有力补充。当国家制定法缺位或有局限时，自律规则所建立的“私序”就成为国家制定法所建立秩序的一种重要补充和替代。因此，民间的自律功能实现了对经济秩序的自我调控，成为促进社会经济秩序建立的重要力量。 　　二、“软法”对民间金融的法社会学价值分析 　　我国民间金融借贷通常发生在文化习俗相同或相近、生活的地理位置相同或相邻，或是亲戚朋友这样的群体内部，加之人口流动性相对较小，在时间和空间上就组成了一个相对封闭的“独立国”。每个成员必须遵循历史上形成的交易习惯，建立良好的信誉。而没有良好信誉的成员是不可能从其他任何成员或组织获得借贷的。如果出现违约事件，违约者失去的不仅仅是信誉和下一次贷款的机会，同时还要受到一定的经济制裁及其他成员的谴责或唾骂，违约成本是无限大的。因此，软法的约束促使借款者借贷时需慎重考虑，并及时还贷。 　　在“独立国”内，成员之间及成员和组织之间的借贷关系经过多次博弈，违约者受到惩罚，遵守契约者受到尊敬和认可，正的激励机制经过长期的实践沉淀，最后会稳定下来，形成一种人人遵守的内部潜规则。这种软法的约束力越强