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再保险代位求偿权法律思考 　　[摘要] 本文从再保险合同的定位、保险代位求偿权的性质及再保险的功能出发，探讨了再保险人享有保险代位求偿权的理论依据，并进而探讨再保险代位求偿权行使的具体问题。 　　[关键词] 再保险 代位求偿权 法律思考 　　 　　再保险也称为“分保”或“第二次保险”，指“保险人在原保险合同的基础上，通过订立合同，将其所承保的部分风险和责任向其他保险人进行保险的行为”。我国《保险法》第29条规定：“保险人将其承担的保险业务，以分保形式，部分转移给其他保险人的，为再保险。”所谓再保险合同，是保险人以其承担的保险责任的一部分或者全部作为保险标的，向其他保险人转保而订立的保险合同。而保险代位求偿权是保险法上一项重要的制度，其派生于保险损失补偿原则，是保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的权利。 　　关于再保险人是否享有保险代位求偿权及其如何行使的问题，我国法律没有明确规定，学界也争议颇多。本文拟从再保险合同的定位、保险代位求偿权的性质及再保险的功能出发，探讨再保险人享有保险代位求偿权的理论依据，并进而探讨再保险代位求偿权行使的具体问题，以期对此问题有更进一步的认识。 　　 　　一、再保险人享有保险代位求偿权 　　 　　1.从再保险的定位来看，再保险合同属于新类型的财产保险合同 　　再保险合同是否属于保险合同及属于何种类型的保险合同，是关系到再保险人是否享有保险代位求偿权的关键问题。 　　关于再保险合同是否属于保险合同，即再保险合同的性质问题，保险法学界主要有两种不同的学说。一种学说认为，再保险合同为合伙合同或者民法上其他有名合同；另一种学说观点认为再保险合同就是保险合同。笔者认为，再保险合同属于何种类型的保险合同，应从再保险合同的保险标的、保险利益、保险实务等方面全面考察才能得出结论。 　　(1)从再保险合同的标的看。再保险合同的标的是“原保险人向原被保险人所承保的责任”。 这表明再保险是原保险人对原被保险人的保险金给付责任，为契约上的给付义务，属于财??保险的范畴，并非新型合同说所认为的独立于人身保险合同与财产保险合同外的新型保险合同。同时表明再保险合同是一种消极的利益，具有单一性。这与原保险合同等同说认为保险标的可以为财产或者其他有关利益或者被保险人的身体和生命，具有多样性存在着明显的区别。从形式上看，虽然责任保险合同和再保险合同最终体现为以一种给付为内容的行为，但不能混为一谈。责任保险合同的标的是“被保险人对第三人依法应负担的赔偿责任”，属于约定或者法定的责任。再保险合同的标的则为契约上的给付，属因合同而产生的债务。责任和债务在法律上有着本质不同，这也决定了再保险合同的标的不同于责任保险合同的标的。 　　(2)从再保险合同的保险利益看。根据保险法学的相关理论，财产保险的保险利益一般可以分为四类，即“①财产上之现有利益;②期待利益;③责任利益;④有效契约之利益”。再保险合同的保险利益性质上属于“有效契约之利益”，虽然和原保险合同在保险范围上存在同一性，但和原保险合同的保险利益存在明显的区别，因此原保险合同说不能成立。再保险合同的保险利益是基于有效的保险合同而创设的给付义务，它源于当事人的自由意志，其保险责任的内容及其相关的限制都以合同为准，不具备强制执行的效力。而责任保险的保险利益属于“责任利益”，属于法律上的责任，以投保人或者被保险人对其可能承担的民事责任为前提，将此“责任”保险标的，向保险人投保，以达到分散风险的目的。因此，再保险合同与责任保险合同在保险利益上存在本质区别。 　　(3)从再保险实务看。财产损失保险合同为填补损失的保险合同，只有因保险事故而受到损害的被保险人，才得以请求保险人赔偿保险金。而再保险实务中，再保险人的给付义务，不以原保险人对原被保险人或者受益人实际履行保险给付或者赔偿义务为要件，即使原保险人尚未对原被保险人或者受益人履行保险给付，再保险人亦应向原保险人履行再保险给付义务。因此财产（损失）保险合同说与再保险实务相矛盾。 　　综上分析，笔者的结论是：再保险合同属于财产保险合同的一种，且应属于新类型的财产保险合同。具体理由为：首先，如前所述，再保险合同在保险标的、保险利益和保险实务方面均具有自己独特之处，既不是独立于财产保险合同和人身保险合同之外的新型保险合同，也和原保险合同有着本质的区别，既不属于财产损失保险合同，也不应归结于责任保险合同。其次，我国保险法虽未将再保险直接规定在财产保险中，但根据我国《保险法》第92条的规定：“财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险等保险业务”，从此规定可看出并未将其他可能出现的保险类型排除在外。因为当今的社会，财产种类繁多，意外事件也很多，保险的类型和种类，无法一一规定，因此除