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论国际投资自由与国家根本安全平衡 　　摘要：近年来，在国际经贸领域，中国已逐步提高对国家安全战略的考量。尤其是与军事武器制造有密切关系的原材料，如稀土，矾土等，我国不断通过配额、关税来限制出口，保证国家安全利益。但是，在国际投资领域的国家安全方面，我国并未有足够的重视。最主要的原因是自改革开放以来，促进投资自由化这一主流思想的影响。而环视全球，国际投资自由和国家根本安全利益的博弈越演越烈。21世纪以来，受经济危机狂风暴雨般席卷的阿根廷以国内经济危机抗辩，国际投资自由和国家根本安全利益的冲突抗辩进入国际投资仲裁的视野，也受到国际组织和学界的普遍关注。 　　关键词：根本安全例外 可仲裁性 可偿性 　　 　　 一、国际投资法根本安全例外条款概述 　　 不同的法律文件对根本安全例外的内涵和外延阐述都不相同。按确定性程度，主要有两种界定。一是阐述根本安全例外的总定义或者具体事项，如GATT1994第21条的规定，“本协议的任何规定不能解释为：（1）要求任何缔约方提供为其根据国家根本安全利益认为不能公布的资料......阻止任何缔约方为根据《联合国宪章》为维护国际和平与安全而采取行动。”二是除了对根本安全例外做界定，又授予国际仲裁庭在个案中的解释权。如2008年《美国――卢旺达双边投资条约》第18条第二款就通过采取“其认为”字样将根本安全利益的解释权留给仲裁庭或东道国，依其主观意志决定。 　　 通过对上面两种根本安全例外条款的介绍，我们可以看出，以GATT第21条为首的第一类界定仅涵盖了政治利益这一安全事项。但是，当代国际社会瞬息万变，将政治利益作为国家安全唯一的内容已经是很传统、很过时的说法。根本安全利益的外延应该包括但不局限于政治利益，恐怖主义，经济危机，公众健康危机，自然环境危机等带来的对国家及其国民的威胁和影响。而关于第二类界定，虽然在范围上赋予东道国和仲裁庭以自由裁量权来弥补例举不周的局限性。但过多的自由裁量意味着东道国可能滥用该条款保护该国并非根本的利益。因此，本文认为最好的做法是结合两种立法模式，采取概括定义+例举定义+授权的方式。根本安全利益例外指对国家及国民存在真正、重大、严重威胁时，需要国家采取而排除国际投资条约相关条款适用的措施。然后，例举恐怖主义，经济危机，公共健康危机、自然环境危机。最后再明文规定，仲裁庭可在对东道国抗辩理由的考量上，公平、公正、善意地做出解释。 　　 二、国际投资自由与国家根本安全的失衡及原因 　　 1、国际投资自由与国家根本安全的失衡 　　 国际投资自由拷问国家根本安全利益，最举世瞩目的莫过于20世纪以来阿根廷两场经济危机引发的思考。20世纪80年代末，阿根廷陷于经济危机的烂泥而无法自拔。为了走出这个泥潭，阿根廷政府开展了激进的经济法律自由化运动，降低外资准入的门槛以便大量吸引外资。事实上，外资确实大量进入地阿根廷公用事业领域，控制了阿根廷大量的公用事业企业。但这项轰轰烈烈的改革只为阿根廷带来短暂的繁荣，但为新一轮更严峻的经济危机埋下伏笔。21世纪初，阿根廷爆发了严重的债务危机。政府实行货币比索化，勒令公用事业领域的外资不以美元计价，同时还冻结了公用领域使用费的价格。所以，30多家投资于公用事业领域的投资者对阿根廷提起仲裁。困扰阿根廷的不仅是被诉，而是因被诉而要支付的巨额赔偿金。 　　 2、国际投资自由与国家根本安全失衡的原因 　　 由该例子可见，国际投资条约的自由化是导致国家忽视根本安全的根本原因。促进跨国投资可视为发达国家与发展中国家利益的结合点和共同目标。发达国家希望扩大本国私人资本海外输出获取高额利润和国际竞争力，而发展中国家热切地希望吸收和利用外资来解决本国企业发展所需的资金、技术和经验。但是在具体的条约构建上，发达国家凭借压倒性的谈判实力，迫使发展中国家不断地妥协，放弃本国利益。 　　 三、适用国际投资法根本安全例外条款的相关问题 　　 利益平衡是法的基本价值--公平和正义的内在要求，换言之，法的最高任务就是平衡利益。本文认为确定根本安全例外条款的可仲裁性、可偿性才能解决国际投资自由和国家根本安全失衡的问题。 　　 1、可仲裁性问题 　　 根本安全例外条款的可仲裁性，是指国际争端解决机构对于援引双边投资条约中根本安全例外条款的争端是否具有管辖权。国家一旦加入国际投资条约，条约就对国家产生约束力。而允许缔约国在全面接受条约的前提下，采用一些例外条款来应对不测，这是一个合情合理的安排。到目前为止，围绕国家安全例外条款所引发的一系列问题也进入国际仲裁庭的视野，而他们的一系列的实践证明了该条款具有可仲裁性。 　　 在ICSID实践中，主要以美国投资者起诉阿根廷政府。在CMS公司诉阿根廷案中，仲裁庭认为阿根廷的经济危机并不严重到全面经济和社会崩溃，所以并非属