正当防卫-中国法制史学会.PDFVIP

唐律與現行法關於「正當防衛」規定之比較研究 47 唐律與現行法關於「正當防 衛」規定之比較研究 ∗ 桂齊遜 ∗∗ 要 目 一．前 言 四．我國現行法的規定 二．溯 源 五．唐律與現行法之比較研究 三．唐律相關規定釋義 六．結 論 摘 要 所謂「正當防衛」，通說以為，社會上人人皆無義務忍受他人之 不法侵害，因而為了防制他人之侵害或攻擊，並施以有效之反擊，似 為人類「自我防衛」的本能之一，故知「正當防衛」之概念，由來已 久。而此一法理思想，在我國古代固有律，可以說是發軔自上古時 代，惟直迄唐律，始有具體而完整之立法理念與法律條文，散見於 ∗ 本文寫作期間，曾獲國科會專題研究計畫補助（計畫名稱：〈唐律與我國現行法關 於「正當防衛」之比較研究〉，案號：NSC-91-2411-H-034-015 ），特此誌謝。 ∗∗ 中國文化大學史學研究所博士，現任中國文化大學史學系副教授。 0211-A2(47-94 桂齊遜).doc 48 《法制史研究》ϕ第四期 ϕ 《唐律．賊盜律》、＜鬥訟律＞及＜捕亡律＞之中，並為日後的宋元 明清歷代所沿襲。經過以唐律與我國現行刑法關於「正當防衛」相關 規範之比較研究後，本文認為唐律中五條與現行刑法關於「正當防 衛」的規定，其立法精神與立法理由與現行刑法大體上若合符節；惟 在細節中，唐律與現行刑法仍有所不同。然而，唐律上種種不及現行 刑法的缺失，似乎只能說是古今歷史背景、法律思想與立法技巧的差 異性而已，似不宜說是唐律的缺失。 關鍵詞：唐律 固有律 現行法 正當防衛 一、前 言 「正當防衛」之概念，由來已久，論者以為可以遠溯自上古時代各個民 1雖然此一理念，容或尚有商榷之空間，惟姑 族均曾盛行的「報復」行為 。 不論此一理念，是否正確，而社會上人人皆無義務忍受他人之不法侵害，則 為理之所當然；故而為了防制他人之侵害或攻擊，並施以有效之反擊，似為 人類「自我防衛」的本能之一。然設若過份實施個人之「防衛」權，又有 「以暴易暴」或「以暴制暴」之虞。因而，國家似有必要制訂法令，來規定 何謂「正當防衛」？何謂「防衛過當」？ 此所以我國現行《刑法》乃於第 23 條規定：「對於現在不法之侵害， 而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛過當者，得減輕或免除其 刑」。2本條律文之前項，即所謂的「正當防衛」，律文的第二項即「防衛 過當」，此即我國現行刑法關於「阻卻或減免違法事由」規定之一。 1 蔡墩銘，《唐律與近世刑事立法之比較研究》，臺北：中國學術著作獎助委員會， 民國 57 年 2 月初版，頁 105 。 2 林紀東等編纂，《新編六法全書》，臺北：五南圖書出版公司，民國 78 年 9 月修訂 版，頁 717 。 0211-A2(47-94 桂齊遜).doc 唐律與現行法關於「正當防衛」規定之比較研究 49 雖然我國現行法大多是繼受自歐西之大陸法體系，惟現行刑法中，仍多 見我國固有律的影子，是為方家所共識。即以「正當防衛」思想而言，我國 古代即有相當類似之規範，甚至可以上溯自堯舜時代；然其具體製頒為國家 律文，卻又遲至唐代。 易言之，我國固有律關於「正當防衛」的相關法理思想，雖曰發軔自上 古時代，惟直迄唐律，始有具體而完整之立法理念與法律條文，散見於《唐 律．賊盜律》、＜鬥訟律＞及＜捕亡律＞之中，並為日後的宋元明清歷代所 沿襲。3 惟學界過往針對唐律中「正當防衛」概念而做研究之專著似未嘗見，多