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假處分之本案事先裁判 －兼論行政訴訟法第二百九十八條第三項之規範意義－ 林明昕＊ 目 次 壹 、問題之提起 貳、比較法上之觀察—德國實務與學說 一、對實務上傳統見解之批判性分析 （一）「本案事先裁判『原則禁止』、『例外許可』」作為實務上之傳統見解 （二）針對「本案事先裁判『例外許可』」之批評 （三）針對「本案事先裁判『原則禁止』」之批評 二、學說上新理論之建立 （一）概說 （二）F. Schoch 之「功能相當性理論」 參、我國法之觀察—兼論行政訴訟法第二九八條第三項之規範意義 一、行政訴訟法第二九八條第三項作為 「暫時性本案事先裁判」之法律基礎 二、假處分制度之合目的性擴張作為 「終局性本案事先裁判」之法律基礎？ 肆、結語 關鍵字：行政訴訟法、暫時權利保護、假處分、本案事先裁判、權利保護之 效能性 投稿日期：九十四年十一月二十八日；接受刊登日期：九十四年十二月八日 ＊ 德國慕尼黑大學法學博士 ，現任國立中正大學法律學系暨研究所助理教 授 。 2 中原財經法學 2005 年 12 月 壹 、問題之提起 我國現行行政訴訟法自二○○○年七月一 日施行後 ，舊法時代所 無的「假處分」，逐漸已成為行政法院審判實務中常見的一種暫時權利 1 保護制度 （Ins-titut des vorläufigen Rechtsschutzes ）。 不過這個制度 的設立在我國行政訴訟史上，畢竟是屬新例，而相關法律的規定（行 2 政訴訟法第二九八條至第三○三條），也有若干晦暗不明，甚至錯誤 之處，因此假處分作為我國現行行政訴訟法上的新制度，事實上還有 許多司法審判實務上值得研究的問題。譬如最高行政法院在二○○一 年十月十一 日所作成的九十年裁字第七八三號裁定 ，正屬適例；因為 1 查「暫時權利保護」者，原非我國現行行政訴訟法上之用語，而係來自德 國行政訴訟法學中 vorläufiger Rechtsschutz 概念的迻譯；惟經學者廣泛使用 （例見：劉宗德、彭鳳至，行政訴訟制度，收錄於翁岳生編，行政法下冊， 頁 1297 以下，翁岳生等自版，二版 （2000 ）；陳清秀，行政訴訟法，頁 569 以下，自版，二版（2001 ）），已成國內行政訴訟法學界普遍周知的術語。至 於這個暫時權利保護制度，依現行行政訴訟法及相關之訴願法規定，則包含 「停止執行」及「保全程序」二者；而其中保全程序者，則又可分為「假扣 押」及「假處分」兩種分支制度。其制度之設計，遂復與德國行政訴訟制度 略同。 2 例如行政訴訟法第二九九條之規定，即屬著例；蓋若依此條文嚴格的文義 解釋，則同法第五條的課予義務訴訟（Verpflichtungsklage ），將無相對應的 暫時權利保護制度可資適用矣。因為此一訴訟類型，也是一種「關於行政機 關之行政處分 … 」問題的訴訟，但是又因該訴訟所被適用之案件類型的特性， 行政訴訟法第一一六條以下的「停止執行」制度，亦顯無用武之地。相關之 問題點，詳見林明昕，暫時權利保護程序之實體裁判要件（一），法學講座， 第六期 ，頁 57 以下 （2002 ）。 第十五期 假處分之本案事先裁判 3 —兼論行政訴訟法第二百九十八條第三項之規範意義— 在這一則裁定中，最高行政法院所持之裁定理由，明顯地暴露出許多 問題，而頗待商榷。惟今為求說明相關問題方便，本文僅先抄錄全案 裁定，並就裁定理由部分重點酌以黑體字表現如下： 最 高 行 政 法 院 裁 定 九十年度裁字第七 八三號