中 共中央党校在职研究生远程教学法学专业比较法总论....docVIP

中共中央党校在职研究生远程教学法学专业《比较法总论》·讲课提纲 第四讲 法的结构比较 主讲人：中央党校政法部教授 刘永艳 一、法的结构概述 （一）法的结构的含义 法的结构，又称为法律结构，这是比较法上的一个概念，具有多重含义。主要有三个角度：（1）从一个法律规范的角度，法律规范的逻辑结构由假定、处理和制裁三部分组成，缺少其中任何一部分，法律规范都是不完善的；（2）从一个国家法的体系的角度，按照法律规范的调整对象和调整方法的不同，可以将一个国家的法律规范划分为不同的法律部门，如宪法、民法等，各个法律部门由不同的法律制度组成，法律规范是法的体系的最基本构成单位。一个国家的法的体系的结构包括：法律规范—法律制度—法律部门—法律体系，法的体系是一个国家的法的内在结构。（3）从一个国家法律体系的角度，法律体系由一个国家的法的体系、法律实践和指导法律实践的法律意识构成。 根据达维的观点，法的结构主要指法的结构本身、它所认可的分类、所使用的概念、以及作为法的基础的法律规范的地位和作用等等，法律分类是其中的一个主要因素。 （二）法律分类的含义 比较法学中的法律分类通常是指各种部门法的分类。是根据一定的标准和原则所划定的同类法律。 二、大陆法系法的结构的主要特点 （一）公法和私法之分是大陆法系法律的基本分类 大陆法系公法和私法划分理论的悠久传统。不同时期的发展变化有其特点及其原因：古罗马时期就存在公法和私法的划分，乌尔比安说，“有关罗马国家的法为公法，有关私人的法为私法。”罗马法学家没有把公法、私法划分理论系统化，只是把公共团体及其财产的法律与私人及其家庭方面的法律作出区别。 公法和私法的划分有两种不同的模式： 1、法国模式。大革命之前没有严格的区分。在大革命时期，法国以分权理论为根据，正式从法律上确认了公法与私法划分的原则。规定了“司法权能永远与行政权能相分离”，法官不能对行政活动以任何方式进行干预并收取罚金；行政争端委托给行政机构审理。 2、德国模式。根据1648年《威斯特伐利亚和约》，德国很多邦的领主从帝国取得了“非上诉特权”，他们不受帝国法院的控制，被推定为本领地的最高权力持有者。为了限制领主们的任意行为，“菲斯克理论”产生。按照这一理论，财产法是私法，国库属于私法“法人”，由私法调整，由普通法院进行司法管辖。 公法与私法划分的普遍性。在大陆法系国家，公法与私法的划分表现在法学教育上和司法实践中。 （二）公法和私法划分的理论沿革 古罗马的公法研究不发达。中世纪同样没有公法的地盘。 17、18世纪以来，随着资本主义商品经济的发展和民族国家的形成，为公法的发展和公法、私法划分奠定了基础。 20世纪以来，公法和私法的划分的变化及其危机。 梅里曼关于公法和私法划分出现危机的原因分析。（教材132-134页） 普通法系的历史上不存在公法与私法划分的传统。但是，在普通法系国家的学术界，特别是20世纪以来，主要由于理论的原因，以及和大陆法系法学家交流的需要，日益倾向于划分公法与司法。 （三）大陆法系的公法 一般地说，公法主要包括宪法、行政法和行政诉讼法、刑法，及有关司法组织和诉讼程序的法律。在大陆法系中，行政法是公法的代表。 德国的行政法与法国的行政法的联系和区别。 （四）大陆法系的私法 大陆法系私法的含义和特点。大陆法系国家的民法典最有特色，以《法国民法典》和《德国民法典》为代表。其编纂过程、结构、立法技术和风格。 三、普通法系法的结构的主要特点 （一）普通法系不重视法律分类 大陆法系的法律分类比较明确，普通法系却不重视法律分类，重实用而缺乏系统性、逻辑性。表现及原因。 （二）英国法的法的结构的主要特点 普通法和衡平法是英国法的基本分类。 英国法与法国法、德国法统一的比较。 （三）美国法的法的结构的主要特点 1、美国也有普通法和衡平法之分，但不像英国那么显著。 美国法法律分类上的最大特点是，联邦法和州法的基本分类。 2、美国联邦与州的立法领域的划分。其基础是美国宪法第1条第8款和第10条修正案。联邦属于“列举权力”，各州属于“默示权力”或“保留权力”。但是，联邦可以依法扩大其权力，如利用“州际贸易条款”，通过了《州际贸易法》；利用“正当法律程序条款”，启动了《联邦宪法》第14条修正案。 典型案例，如“马丁诉亨特的承租人案”（1816年）、“麦克洛克诉马里兰州案”（1819年），反映了联邦与各州之间的权力之争。 3、美国联邦与州普通法的关系。“埃利公司诉汤普金斯案”（1938年），确立了“在美国，不存在联邦的普遍适用的普通法”原则。 四、中国社会主义法律体系法的结构的几个问题 （一）社会主义法律体系是否存在公法与私法的划分 在传统上，社会主义国家的法学家不承认社会主义法存在公法与私法的划分。理由有三：（1）列宁在十月革命胜利后指定苏俄民法典时曾指