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假冒专利罪疑难问题探讨 PDF转换可能丢失图片或格式，建议阅读原文 　　【关键词】假冒专利超个人法益罪数立法完善　　根据 刑法第条规定，假冒专利罪，是指自然人或者单位，违反专 利管理法规，故意假冒他人专利，情节严重的行为。关于假 冒专利罪的理解和适用，学界已经进行了较为深入的探讨， 但在许多问题上仍然分歧严重。笔者不揣浅陋，拟在本文中 就假冒专利罪的有关问题谈一些看法，以求教于理论和实务 界同仁。　　　一、假冒专利罪的法益及其解释功能　　　 假冒专利罪所保护的法益是个人法益还是超个人法益，这在 理论上虽没有争论之名，但有争论之实。个人法益说认为， 本罪的法益是专利权人的专利权。[]()超个人法益说认为，本 罪的法益是国家的专利管理制度和他人的专利权。[]()[]()笔 者赞成超个人法益说，但不认为管理制度是法益。笔者倾向 于认为，假冒专利罪的法益是与专利管理有关的公平竞争的 市场经济秩序。从节罪名“侵犯知识产权罪”的名称来看， 假冒专利罪的法益似乎是个人法益，即他人的专利权。但是 ，侵犯知识产权罪毕竟只是刑法典第三章破坏社会主义市场 经济秩序罪的一节罪名，而社会主义市场经济秩序属于超个 人法益，故我们可以得出结论：假冒专利罪的法益也是社会 主义市场经济秩序，具体而言，是与专利管理有关的公平竞 争的市场经济秩序。　　　法益具有解释构成要件的功能， 我们研究法益的目的就在于用之解释构成要件的内容。关于 假冒专利行为在客观方面的表现形式，有所谓的一形式说和 多形式说，一形式说的观点比较一致，即均认为是未经专利 权人许可，在非专利权产品或其包装上标注专利权人的专利 号或专利标记，以自己的非专利产品假冒专利权人的专利产 品。[]()而多形式说则认为，除了上述一种形式外，还包括未 经专利权人许可，为生产经营目的而非法制造、使用或者销 售其专利产品或者使用其专利方法；以欺骗手段在专利局登 记，骗取专利权。还有人列举了更多的形式。[]()为平息上述 一形式说与多形式说之间的纷争，年月日通过的《中华人民 共和国专利法实施细则》（以下简称《实施细则》）第条规 定：“下列行为属于假冒他人专利的行为：（一）未经许可 ，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利 号；（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人 的专利号，使人将所涉技术误认为是他人的专利技术；（三 ）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及 的技术误认为是他人的专利技术；（四）伪造或者变造他人 的专利证书、专利文件或者专利申请文件。”实施细则出台 后，权威学者也予以承认，[]()似乎上述争议就因此得以平息 。从实然的角度讲，确实没有必要再争论下去，但从应然或 者说从完善立法的角度讲，不能说就没有必要讨论了。　　 　上述一形式说和多形式说争论的背后，其实源于对假冒专 利罪的法益的认识不同。如果坚持个人法益说，上述一形式 说是合理的。但如果坚持超个人法益说，则假冒并不存在的 “他人”的专利，以及未获专利却谎称已获专利的行为，就 可能也属于假冒专利的行为。因为这两种行为无疑都破坏了 公平竞争的市场经济秩序。笔者赞成超个人法益说，因而认 为这两种行为都属于假冒专利罪犯罪构成客观方面的行为。 　　　此外，上述《实施细则》第条的第项，即“伪造或者 他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件”属于假冒专 利行为的规定，也有学者提出异议。认为，伪造变造他人的 专利证书、专利文件，显然不是假冒他人专利的行为，而仅 仅只是为假冒他人专利做准备的预备行为罢了。[](-)有学者 甚至建议将该项规定修改为：“使用伪造、变造的他人的专 利证书、专利文件。”[]笔者同意上述两位学者的看法。其 实，伪造、变造他人专利证书、专利文件的行为，以伪造、 变造国家机关公文、证件、印章罪处罚即可，无需将这种行 为作为假冒专利罪的实行行为予以规制。　　　另外，关于 假冒专利罪客观行为认定的一个不容回避的问题是，非法实 施他人专利，即未经专利权人许可而为生产、经营目的实施 他人专利的专利侵权行为，是否属于假冒他人专利的行为。 在《实施细则》通过之前，曾有权威学者支持认为其属于假 冒他人的专利的行为。[]()从理论上讲，这种非法实施他人专 利的行为，比《实施细则》所规定的所谓假冒他人专利的行 为更多发，危害性往往也更大。但由于未经专利权人许可实 施专利的行为被规定在年月日通过经过年月日和年月日修正 的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第条中， 而该条并没有规定刑事责任。相反，假冒他人专利的行为却 被规定在该《专利法》的第条中，并规定了刑事责任。此外 ，由