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论不公正胜于无秩序 　　民商法前沿系列论坛第 14讲 时间：2001年3月30日 　　 地点：中国人民大学法学院贤进楼501会议室 　　 主讲人： 尹田（北京大学法学院教授） 　　 主题：论不公正胜于无秩序 　　 尹：大家好！ 　　 我们搞民法的，总是和各种规则和制度打交道，但总是自觉地认为自己在追求公平正义。但是，对什么是公正，却很少思考。不久前，有人谈到一个案子：过了执行期限，双方达成还款协议，还能执行吗？又想到民法上的许多事情：诉讼时效届满，双方达成还款协议，司法解释为重新建立关系。于是，诉讼时效届满，送达催款通知，签字即为承认。又有澳门人问：小偷被偷，法院能保护吗？还有物权行为的讨论；情势变更未被规定的原因。我想，有一个支配民法价值取向的东西没有被完全发掘。 　　 从印象看，公正是善的化身，是法的本质，公正高于一切。至于秩序，一种有序活动的过程和状态，似乎一定要以公正为特征。而公正的结果，似乎恰恰正是秩序的建立。秩序，似乎应当是公正的自然结果，是以公正为特征。而公正的结果，是公正的副产品。但是事实真是这样吗？为什么很多时候都感到，民法的很多制度，好象追求的价值目标并不是公正而是其他东西？ 　　 　　 一、民法之公正观念的理性分析 　　 首先得去寻找民法的公正。在与法律有关的概念中，公正我们最熟悉。 　　 何谓公正？或曰公平：或曰正义；或曰公平与正义。但公平正义又是什么？我发现，所有的民法著作都在使用之，但没有一个人解释。去翻陈兴良教授的刑法哲学，他也不解释。于是翻法哲学著作，一翻吓一跳：一个正义的概念，竟是二十世纪西方法哲学的重大理论热点，而且从古到今，那些看来绝对应当是最聪明的法哲学家们纵然绞尽脑汁，也根本未能弄清楚什么是正义，以至于都说，正义有着一张普洛透斯似的脸（a Proteanface），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感为惑。于是，古今中外就出现一大堆关于正义的一个比一个更复杂的阐释，把我们堕入九层迷雾之中。我想不行，我必须根据研究的需要，自己动手设置民法公正的内涵。当然，这个公正必须要被法的一般的、普遍的、共同的正义理念所覆盖。 　　 仔细分析法哲学家们的思想，我们首先发现，对于正义的探索焦点，常常聚集于平等或自由这两个价值元素：亚里士多德（Aristotle）认为，正义必须寓于某种平等之中，相等东西给予相等的人，不相等的东西给予不相等的人。 　　 与此相异，英国哲学家和社会学家赫伯特?斯宾塞（Herbert Spencer)则把自由作为与正义概念相联系的最高价值，其正义观被归纳为一个经典的公式：每个人都可以自由地干他所想干的事情，但这是以他没有侵犯任何其他人所享有的相同的自由为条件的。 　　 而约翰?罗尔斯（John Rawls)则认为正义观念应由自由和平等两个原则构成，只不过自由优先于平等。 　　 但无论如何，自由、平等等均在揭示正义的内含价值，而我们所需要了解的，是正义概念本身的定义。这时，我们发现了查士丁尼《民法大全》所提出的并被认为是古罗马法学家乌尔比安（Uipian)首创的一个著名的正义定义：正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。在这里，正义被认为是人类精神上的某种态度、一种公平的意愿和承认他人的要求和想法的主观意向。 　　 但是，法哲学上对于正义的论证，是从最为宏观的角度进行的，而我们现在所要作的，只是找寻并确定民法的一般正义观念。 　　 如果把各人应得的归于各人权且作为公正的基本尺度的话，那么，我认为，民法之经典意义上的公正可以理解为民事主体在一切私人关系中经由自由意志而获取的既有利益所得到的同等的确定的保护。 　　 在民法的此种正义中，我们首先可以感觉到公正的平等价值，这种价值在私权神圣理念的历史记载中被表达得淋漓尽致。对私权神圣，人们常常把它与所有权的绝对的、无限制的行使相等同，亦即仅仅从单向角度观察这一由1804年《法国民法典》确定的近代民法的基本原则，从而发现它塑造市民社会法律人格的功能：具有绝对效力的所有权不仅可以对抗其他人，而且更重要的是可以对抗作为公共权力代表的国家。如此一来，个人的自治、个人的人格得以确认和发展，人的自由也得以扩张和延续。然而，容易被人所忽略的问题是，私权神圣在确定个体特定的人与个别的特定利益之间牢不可破的联系的同时，也对于个体特定的人就全部特定利益进行了公正的分配。任何人的私权均得因不客观存在他人的恣意侵夺而成为神圣，而任何人的私权的神圣又来源于并依赖于对他人私权神圣的尊重。如台湾何孝元说，正因为欧西以正义为法律规范，故其对于正义之观念，是以权利为出发点。于是，私权成为民法的逻辑起点，为民法之中心理念。而从20世纪开始的对于所有权绝对性的越来越多的限制，只能说